Sentencia SOCIAL Nº 2190/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1772/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1772/17
Recursos de Suplicación - 001772/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2190 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 001772/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-3-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000433/2016, seguidos sobre DESPIDO,
a instancia de Dª Francisca , asistida del Letrado D. José Francisco Serrano Machuca, contra RESIDENCIA
GERIATRICA EL PAULAR SL representada por el Letrado Dª María Esther Berrueco Rubio y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª Francisca , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada Dª Francisca contra Residencia Geriátrica El Paular SL y FOGASA, declaro procedente el despido de la parte actora de fecha de efectos 17/05/2016 y debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones efectuadas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Que Dª Francisca , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa demandada, con las circunstancias siguientes: con la categoría profesional de gerocultora, con antigüedad de 7/02/2005 y salario a efectos de despido de 51,88 euros mensuales, por contrato indefinido a tiempo completo. La actora tiene asignado el turno de noche de cero a ocho horas. Se dan por reproducidos los documentos de nóminas aportados por la actora como doc nº 1 a 5. La actora venía prestando sus servicios en Centro residencial de la demandada en partida de Orgegia (Alicante) con las funciones propias de su puesto de trabajo.

SEGUNDO: Con fecha 17/05/2016 y con esa fecha de efectos, le fue notificada a la actora por escrito carta de despido, en la que se decía que se procedía a su despido por indisciplina o desobediencia en el trabajo y transgresión de la buena fe contractual. La carta remitida consta como documento a folios 7 a 12 de Autos y doc nº 1 demandada y se da íntegramente por reproducida en este acto a efectos probatorios. Ese mismo día se comunicó el despido de la actora a la representante de los trabajadores en la empresa, vía telefónica, y al día siguiente se le entregó la carta de despido (declaración de Asunción Córdoba).

TERCERO: La parte actora presentó papeleta de conciliación frente a dicho despido el 2/06/16 y se celebró el acto el 27/06/16, con resultado de intentado sin avenencia.

CUARTO: Con fecha 1/04/2016 el Director de la residencia, acudió a la misma con su esposa, ya que antes había concretado una cita con la actora y su compañera de turno de noche a la que no acudieron las trabajadoras, y una vez en el centro comprobó que la actora, de inicio de su turno de noche a las cero horas, en vez de efectuar ronda de cambios posturales y pañal, se encontraba con su compañera de turno en el despacho médico, con la puerta cerrada y sin percatarse de lo que ocurría fuera y de su presencia, y así estuvieron durante 31 minutos, de las 00,08 a las 00,35 horas. Al advertir ese hecho, dado que se habían instalado cámaras de visualización en el centro, de lo que se informó debidamente el 15 de diciembre de 2014 a los trabajadores y manifestando que podían dar lugar a sanciones las conductas visualizadas (doc nº 21 demandada),se procedió a un control de la actividad de la parte actora, a través de la visualización de las cámaras del centro en lugares comunes. Y se comprobó que:El día 19/03/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 16 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada desde las 0,12 a las 0,28 horas. A las 1,09 regresó al despacho médico y permaneció en el mismo hasta las 1,18 horas.

Y a las 2,05 horas volvió a permanecer en dicho despacho durante 17 minutos con la puerta cerrada. A las 4,11 horas estuvo durante 1 hora y 10 minutos en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,22 horas. Volvió a entrar al despacho a las 5.31 horas permaneciendo con la puerta cerrada en el mismo hasta las 5,37 horas. Coincidiendo con las horas de permanencia en el despacho médico de la parte actora, debía realizar cambios posturales en zona de observación, dichos cambios debían comenzar al inicio del turno a las 0.10 horas, según protocolo, y se inició a las 0.38 horas. No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo. El seguro cambio postural de la zona de observación se realizó a partir de las 3,06 horas una hora casi más tarde de lo previsto y sin la pauta de 2 horas entre cambio y cambio. La tercera ronda de cambio postural se efectuó con solo 39 minutos después de la anterior. No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo.Las rondas de cambio de pañal en habitaciones de unión, con dos residentes de Unidad en grave estado, no se realizaron en dos rondas de las previstas esa noche. El día 20/03/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 21 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada desde las 0,10 a las 0,31 horas. A las 3,58 horas volvió a permanecer en dicho despacho 1 hora y 20 minutos en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,21 horas. La primera y tercera ronda de cambio de pañal, y observación de dos residentes de Unidad en grave estado, no se realizaron de las previstas esa noche. La rondas de cambios posturales, la primera se efectuó 20 minutos tarde, la segunda casi media hora tarde, la tercera se efectúa casi media hora antes y 50 minutos después de la anterior y la cuarta tres horas después. No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo.El día 21/03/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 10 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada desde las 0,07 a las 0,16 horas. A las 0,20 horas volvió a permanecer en dicho despacho médico con la puerta cerrada hasta las 0,32 horas. A las 4,16 horas volvió a permanecer en dicho despacho 1 hora y 10 minutos en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,26 horas. La primera ronda de cambio postural se efectuó con retraso, la segunda con antelación y la cuarta tres horas después de la anterior. La primera y tercera rondas de cambio de pañal en zona Unión no se efectúan y no se vigila a los residentes de Unidad graves.

No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo.El día 24/03/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 10 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada desde las 0,08 a las 0,21 horas. A las 4,22 horas volvió a permanecer en dicho despacho 1 hora en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,28 horas. Entre segundo y tercer cambio postural solo pasa una hora y el cuarto es 3 horas después del anterior y no se realiza la tercera ronda de cambio de pañal y observación de residentes graves. No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo.El día 30/03/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 20 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada desde las 0,04 a las 0,29 horas. A las 4,21 horas volvió a permanecer en dicho despacho 1 hora y 10 minutos en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,31 horas. EL cuarto cambio postural se efectuó casi tres horas después del anterior. No se realiza la tercera ronda de cambio de pañal y observación de residentes graves. No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo.El día 31/03/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 15 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada. A las 4,24 horas volvió a permanecer en dicho despacho 1 hora y 10 minutos en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,30 horas. Los cambios posturales se efectúan sin el intervalo de dos horas establecido.

No se realiza la tercera ronda de cambio de pañal y observación de residentes graves. No se anotó incidencia alguna en el parte de trabajo.El día 1/04/16 al inicio de la jornada, la actora efectuó un descanso de 31 minutos permaneciendo en el despacho médico con la puerta cerrada de las 00,08 a las 00,35 horas. A las 5,08 horas volvió a permanecer en dicho despacho 31 minutos en el despacho médico con la puerta cerrada hasta las 5,39 horas. Se dan por reproducidos los partes de trabajo de la actora aportados como doc nº 5 a 19 de la demandada, el doc nº 4 de informe pericial ratificado en juicio y doc nº 4.bis anexo de imágenes visualizadas en juicio.

QUINTO: Los protocolos de actuación a las gerocultoras se dieron desde el primer día de trabajo para la empresa. Constan como doc nº 2 y 3 de la demandada informe de cambios posturales y protocolo de turno de noche y se dan por reproducidos. Los gerocultores del turno de noche tenían establecido un descanso de 15 minutos durante el turno, conociendo este hecho la parte actora. Las rondas de cambios posturales y de pañal son cada dos horas. No existe prohibición de entrar en el despacho médico, ya que allí están los medicamentos y materiales y en dicho despacho se oyen los timbres de alarma, pero no está destinado al descanso. Existe al lado de dicho despacho interdisciplinar en el que existen monitores de los residentes para su observación. En el despacho médico hay una camilla y un sillón y en el interdisciplinar existen sillas y una mesa y están los archivos de los residentes. Existe la zona de Unidad más graves y dependientes.

Zona de observación y Planta de arriba, siendo muy importantes los cambios de pañal y postural para evitar infecciones urinarias, úlceras, etc y en pacientes de Unidad es importante su seguimiento y observación al ser más dependientes y no poder llamar o tocar timbre. Si no se puede efectuar un cambio o existen incidencias de otro tipo se deben reflejar en los partes diarios. Existieron quejas en la empresa de residentes y familiares y úlceras e infecciones urinarias en el tiempo de trabajo de la actora y, tras su despido y de su compañera de turno de noche, se notaron mejorías y menos enfermedades de las descritas entre los residentes. Varias noches en las que la actora entraba al despacho médico por tiempo más largo, cogía previamente un cojín o almohada para entrar.

SEXTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. '

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Francisca , hab iendo sido impugnado por la representación letrada de la RESIDENCIA GERIATRICA EL PAULAR, S.L..

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se estructura en dos motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados c y b del artículo 193 de la LRJS . Por razones de eficacia procesal procedemos a analizar en primer lugar el motivo segundo dedicado a la revisión del derecho aplicado, puesto que es sobre la base del relato fáctico sobre la que debe resolverse las cuestiones jurídicas suscitadas ante esta Sala.

Propone la recurrente un texto alternativo a la redacción actual del hecho cuarto cuyo contenido literal damos por reproducido a efectos de la presente y en el que con referencia al documento quince de su ramo de prueba y al documento tres del ramo de prueba de la demandada se remite a parte del contenido literal de la carta de despido y al protocolo del turno de noche para que se haga constar además que no hay prohibición a las trabajadoras para entrar en los despachos médicos.

El motivo debe ser rechazado, en primer lugar no se aprecia error alguno en la valoración judicial de los documentos de referencia, en segundo lugar tanto la carta de despido como los protocolos de actuación se encuentran recogidos en el actual relato fáctico, que los tiene por reproducidos en los hechos segundo y quinto. Finalmente el contenido del hecho cuarto se refiere a acontecimientos que conforme al fundamento jurídico primero de la sentencia han quedado acreditados tras la valoración conjunta de la prueba practicada a instancia de la demandada por lo que los documentos de referencia en nada afectan a su redacción actual.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, introducido como primero en el escrito de formalización, la parte recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 55 del ET y 56 del Convenio Colectivo aplicable por entender que el despido disciplinario se efectuó sin dar cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas y reivindicando la declaración de improcedencia del mismo. En el escrito de impugnación la demandada se opone insistiendo en la corrección formal del despido y en la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas no tratadas en la demanda o en la fase de alegaciones.

El artículo 55 del ET exige la notificación formal por carta del despido disciplinario y añade que por convenio podrán establecerse otras exigencias formales. El artículo 56 del Convenio Colectivo exige además que se de notificación a la representación unitaria cuando se impongan faltas graves y muy graves, estableciendo que en estos casos el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de cinco días naturales.

De los hechos declarados probados que resultan inalterados y vinculantes para esta Sala resulta acreditado que si bien la representación unitaria fue notificada de la imposición de la falta, la empresa no abrió expediente contradictorio y no permitió que la trabajadora efectuara ningún tipo de alegaciones.

El supuesto aquí planteado es similar al resuelto por la Sala IV en la STS de 15-5-2012, recurso 2329/2011 , citada por la recurrente, y en el que atendida la literalidad de la norma convencional puesta en relación con el mandato estatutario califica de improcedente el despido disciplinario que se efectua sin el correspondiente trámite de alegaciones previsto en el Convenio colectivo. Considera el Alto Tribunal que la empresa, antes de imponer una sanción al trabajador, por falta grave o muy grave debió comunicárselo a fin de que en plazo de cinco días pudiera formular alegaciones, trámite de audiencia al interesado que persigue la finalidad de que la empresa, ante las alegaciones o justificaciones del trabajador pueda reconsiderar su postura y no sancionarle o imponerle una sanción de menor entidad. Este trámite no se cumple, como alega la recurrente, con la notificación de la carta de despido pues, aunque con posterioridad a la recepción de dicha carta se formulen alegaciones, la audiencia que prevé el artículo 58 del convenio es previa a la imposición de la sanción de despido, e independiente de la notificación de la carta de despido. El artículo 56 del convenio diferencia claramente los dos trámites, en el párrafo primero dispone que todas las sanciones se comunicarán por escrito al interesado, exigencia contenido en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y si son faltas graves o muy graves el convenio prevé dos requisitos adicionales no contemplados en el Estatuto de los Trabajadores, a saber, que se notifique la sanción al comité de empresa o a los delegados de personal y que para la imposición de las mismas se concedan cinco días al trabajador para que pueda formular alegaciones por escrito.

En el presente caso la empresa ha cumplido el primer requisito, ya que ha comunicado el despido a la representación de los trabajadores, sin embargo no ha cumplido el segundo pues, antes de la imposición de la sanción, no dio audiencia por cinco días a la actora.

Por otro lado y frente a lo manifestado por la empresa en su escrito de impugnación debemos incidir en el hecho de que la cuestión aquí planteada, fue tratada en la sentencia de instancia tal y como se desprende del fundamento jurídico segundo y por lo tanto no estamos ante una cuestión nueva que altere sustancialmente el objeto de debate judicial y no pueda ser resuelta en el presente recurso pues es un hecho no controvertido y así lo entendió en su momento la juzgadora que en estos casos y con independencia del contenido de la demanda, el control judicial de la potestad disciplinaria de la empleadora abarca tanto el control formal como el material o sustantivo de la sanción impuesta.

La magistrada de instancia contraviene sin embargo en su sentencia la doctrina mantenida por la Sala IV en la resolución invocada por la trabajadora. La citada doctrina considera que aunque el trámite de audiencia no está previsto en el Estatuto de los Trabajadores, han sido los firmantes del Convenio los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal y una vez fijadas estas exigencias devienen tan obligatorias como las contempladas en el precitado artículo 55.1 del Estatuto, acarreando su incumplimiento idénticas consecuencias. En efecto, el apartado 4 de dicho artículo dispone que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que señala no solo los requisitos legalmente exigidos -notificación por escrito haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos- sino también la posibilidad de que por convenio colectivo se establezcan otras exigencias formales para el despido.

Por todo lo expuesto entendemos que la censura jurídica debe prosperar y el despido enjuiciado debe ser declarado improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de generalaplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 7 de los de ALICANTE de fecha 6 de marzo de 2016 y en consecuencia revocamos la sentencia y declaramos la IMPROCEDENCIA del despido notificado el 17/05/2016, condenando a la empresa GRESIDENCIA GERIATRICA EL PAULAR SL a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente opte por la extinción del contrato indemnizando a la trabajadora en la cantidad de 23.955,59€ o por la readmisión de la misma con abono de los salarios de tramitación en los términos previstos por la ley.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1772 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.