Sentencia SOCIAL Nº 2190/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2190/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 291/18, interpuesto por D. Marino contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 12 de junio de 2017, en Autos núm. 417/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marino en reclamación de materias laborales individuales, contra VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE GRANADA SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Marino , contra la empresa Visogsa Y en consecuencia debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D Marino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada Visogsa, con el puesto de Director Gerente ,desde el día 14-5-2012 hasta el 2/9/2015.



SEGUNDO. En fecha 14/5/2012 se data contrato entre el actor y la demanda y según el cual el actor es contratado por Visogsa como director gerente al servicio de la misma, se estipula el contrato por tiempo indefinido con un periodo de prueba de nueve meses. Se pacta una retribucion que ascendería a 50900 euros distribuyéndose en 14 pagas y revisable anualmente . Se hace constar una clausula sexta con el tenor que sigue: 'el presente contrato podrá extinguirse ...por decisión unilateral de la empresa contratante con el mismo preaviso debiendo en tal caso indemnizar al contratado de conformidad con la legislacion vigente'.

Incluye una clausula septima con el tenor que sigue: 'en todo lo no previsto en este contrato se regirá por lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de personal de alta dirección'.



TERCERO.En fecha 2/9/2015 se pone en conocimiento del actor la extinción del contrato de trabajo En esa misma fecha se notifica al actor finiquito por una cantidad total de 13291.05 euros. En el mismo se hace constar que : 'Por medio del presente pongo en su conocimiento que según lo acordado por el Consejo de Administración de Visogsa celebrado en el día de hoy con esta fecha cesa en su prestación de servicios para esta empresa quedando resuelto el contrato de trabajo que le vincula a la misma. Así mismo le comunico que está a su disposición la liquidación de salarios y partes proporcionales de pagas extras y vacaciones y la indemnización de contrato que le corresponde de acuerdo con el siguiente desglose: -A Finiquito --salario base dos dias de septiembre, devengos 242,38 euros, ---cotizaciones cont comunes, deducciones, 11,30 euros ---cotización formación, deducciones, 0,24 euros ---cotizacion desempleo , deducciones 3, 73 euros ---tributacion irpf, deducciones, 57,49 euros --parte proporcional de vacaciones, devengos 1592.08 euros --parte proporcional extra diciembre, devengos 1252,30 euros ---cotizaciones cont comunes deducciones 74,83 euros ---cotización desempleo deducciones 26,27 euros -B Indemnizaciones --Indemnizacion por desestimiento (Rd 1382/1985) devengos 3253,37 euros --indemnización preaviso desistimiento (tres meses) devengos 10907,16 euros ---tributación irpf (iindemnizaciones y pagas) deducciones 3782,38 euros TOTAL DEVENGOS 17247,29 euros DEDUCCIONES 3656,24 euros TOTAL A PERCIBIR 13291,05 euros...'.



CUARTO. En fecha 9/11/2015 la demandada transfiere a la cuenta del actor la cantidad de 6106,54 euros

QUINTO.- El actor reclama a la empresa demandada un total de 7184,51 euros en concepto de diferencia entre el total a percibir que refiere el finiquito de septiembre 2015 y la cantidad que le transfiere

SEXTO.-La empresa demandada niega débito alguno. Alega que atendida la naturaleza de la demandada como entidad mercantil participada al 100% por la Diputación de Granada, y por tanto como entidad mercantil que integra el sector publico , tras la redacción del finiquito y comprobada la legalidad vigente se efectuó nuevo cálculo pues le correspondian indemnización preaviso desistimiento por 15 dias y no tres meses como por error se calculó inicialmente; le correspondian conforme al nuevo cálculo 1517,85 euros y ello es lo que se le abona Aporta en el acto de juicio documento de liquidación fin de contrato en el que consta: 'Muy Sr nuestro: en relacion con el contrato que con fecha 14/5/2012 y al amparo del RD 1382/1985, causará baja en la misma el próximo 2/9/2015 Desglose de liquidación: - CONCEPTOS --salario base dos dias de septiembre, devengos 242,38 euros, ---cotizaciones cont comunes, deducciones, 11,30 euros ---cotización formación, deducciones, 0,24 euros ---cotizacion desempleo , deducciones 3, 73 euros ---tributacion irpf, deducciones, 57,49 euros FINIQUITO --parte proporcional de vacaciones, devengos 1592.08 euros ---cotizaciones cont comunes deducciones 74,83 euros ---cotización desempleo deducciones 26,27 euros --parte proporcional extra diciembre, devengos 1252,30 euros --Indemnizacion 7 DIAS (Rd 1382/1985) devengos 3253,37 euros --indemnización preaviso desistimiento devengos 1817,85 euros ---tributación irpf deducciones 1877,58 euros TOTAL DEVENGOS 8157,98 euros DEDUCCIONES 2051,44 euros TOTAL A PERCIBIR 6106,54 euros...'.

SEPTIMO. La Empresa Provincial de Vivienda Suelo y Equipamiento de Granada, SA (Visogsa) es una empresa cuyo accionista y propietario de todo su capital social es la Diputación de Granada Sobre la naturaleza juridica de la empresa Visogsa el TSJ de Andalucia, Sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia de 2/3/2011 (resolviendo recurso de suplicación contra una sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 5 de eta ciudad en autos de conflicto colectivo) afirma en su fundamento juridico quinto ' en conclusión y resolviendo el litigio que nos ocupa esta sala entiende con base a la normativa y doctrina antes expuesta, que a Visogsa, le eran aplicables las medidas adoptadas por el Gobierno , RDLey 8/2010 de 20 de mayo seguidas a nivel autonomico por el Decreto Ley 2/2010 de 28 de mayo, concretadas en la sesión del Consejo de Administración de la Sociedad en fecha 29/6/2010 y a las que se refiere su punto 6º en el que acertadamente se denomina a la misma como empresa pública de la Diputación provincial , empresa en la que los trabajadores, realizan el mismo horario y tienen similares derechos y obligaciones que los funcionarios y el resto de personal de la Diputación, empresa que la constituye como consejo de Administración , el Presidente y Consejeros de la Diputación Provincial , equiparación de los trabajadores de Visogsa a los de la diputación,funcionarios y laborales, que la propia sentencia de instancia reconoce en el hecho segundo, y que por ello, y por un elemental trato igualitario, deben sumarse al esfuerzo de todos aquellos que perciben sus retribuciones con cargo al erario publico ,sumandose asi al esfuerzo de todos ellos'. En su fundamento juridico tercero afirma que '..La Sala entiende que la empresa Visogsa pertenece al sector publico andaluz, al asi afirmarlo la ley 5/2009 de 20 de dic de presupuestos de la Comunidad Autonoma de Andalucia para 2010, que resulto modificada , precisamente por el Dley 2/2010 de 28 de mayo, de medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector publico andaluz.... Se pronuncia el TS en sentencias de 26/1/1995 y 16/1/1998 afirmando que es cierto que las empresas publicas no son administración publica, y en consecuencia se rigen esencialmente por el derecho privado, si embargo ello no impide que en atención a estar su capital, en su totalidad o en forma mayoritaria suscrito por las administraciones publicas constituyen parte del denominado 'sector publico',concepto mas amplio que el de administración publica y que justifica la aplicabilidad a las citadas empresas publicas de determinada normativa administrativa en concreto aquí las normas de control de gasto público...'.

OCTAVO. En fecha 4/9/2015 el Jefe de Contratación de Visogsa data y firma escrito sobre 'cese por desistimiento del empresario en la alta dirección del sector público' con el tenor que consta al folio 64 de autos y que se da por reproducido en su integridad.

NOVENO.- Se ha cumplido el trámite de conciliación previa extrajudicial.

En fecha 29/4/2016 se celebra acta de conciliación ante el Cmac, en virtud de papeleta presentada en fecha 18/4/2016, por Marino contra Empresa Provincial de Vivienda Suelo y Equipamiento de Granada, SA (Visogsa) en reclamación de 7184,51 euros. El acto concluye con el resultado de sin avenencia. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Marino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de litis, en reclamación de las diferencias que estima le corresponden como alto directivo en concepto de preaviso incumplido con motivo del cese del actor y por desistimiento empresarial, si 3 meses o como estima la sentencia de instancia 15 días, se alza en suplicación el demandante, con recurso impugnado de contrario, articulando un primer motivo con difícil encaje en alguno de los apartados del art. 193 LRJS en cuanto que destinado a denunciar 'Infracción de los principios básicos de la jurisdicción social y del ET así como vulneración del art. 9.3 y 24 CE consecuencia de haber convalidado la sentencia de instancia la actuación empresarial que entiende contraria a derecho en síntesis, en cuanto que fue el Consejo de Administración de Visogsa el que al tiempo de aprobar su cese aprobó la liquidación económica de su relación, incluyéndola en la comunicación que le fue remitida por lo que se trataría de un 'acto firme', por lo que al haberle sido entregada sin embargo una cuantía inferior sin explicación alguna, se le colocó en indefensión impidiéndole con ello haber accionado por despido, teniendo conocimiento de las razones de dicha minoración en el acto del juicio con la consiguiente indefensión'.

Versión particular de la demandante de lo acontecido, que además de no articularse ni atenerse a las previsiones, que para cualquiera de los tres cauces procedimentales que contempla el art. 193 LRJS a fin de amparar recurso de suplicación, más allá de la sola invocación de tales preceptos de la Constitución, carece de sustento fáctico, excepción hecha de la fecha de comunicación de cese y su contenido (h.p.3) y la fecha en que se le hace transferencia al actor de la cantidad correspondiente al saldo y finiquito (hp4).

En última instancia además, si no se le ha comunicado en momento alguno, las razones de la minoración de la cantidad abonada por saldo y finiquito, siendo en el acto del juicio que la demanda reveló las mismas, en orden a su conocimiento previo pudo acudir a cualesquiera de las medidas que se contemplan en el art.

76 y ss LRJS.

Y a todo ello se añade, como resalta la recurrida, que el Consejo de Administración lo que acordó con fecha 2.9.2015, fue su cese, no como se afirma igualmente la liquidación correspondiente, por más que la misma fuese incluida en la comunicación de cese y se hiciese alusión a tal cuestión por uno de los Consejeros en dicha sesión.



SEGUNDO: Acto seguido, ya al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS formula la recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar en primer lugar, violación del art. 113 Ley 40/95 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, el art. 117 de la misma y el art. 85 ter de la ley 7/85 de Bases de Régimen local, así como de la jurisprudencia que entiende que la mercantil Visogsa S.A no es administración pública y por tanto, se rige por las normas de derecho privado, cuales son la Sentencia de la A.P de Granada rollo 615/16 de 19.1.2017 que se remite a la STS IV de 16.3.2015 y a la STS II de 28.2.14 que concluyen que dado su carácter mercantil y naturaleza privada, el personal de dicha sociedad se rige por el derecho laboral, por lo que en consecuencia no le resulta de aplicación la Ley 3/2012 ni por ende la restricción en la indemnización de los directivos del sector público con contrato mercantil o de alta dirección a un máximo de siete días por año y ello por la simple razón considera, de que la demandada no es Sector Público como estimó la Fiscalía de Granada en su informe de 10.5.2016 que se aportó a los autos, no resultando de aplicación por tanto, la sentencia de esta Sala que aplica la sentencia de instancia para alcanzar conclusión contraria.

Y al respecto, efectivamente ya la Sentencia de esta Sala de 2.3.2011 rec. Supl 262/11 que invoca la sentencia de instancia y que es firme, consideró que si bien la demandada Visogsa no es Administración Pública, si es empresa del Sector Público, razonando al efecto: 'Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.Laboral se formula un segundo Motivo de suplicación en el que se denuncia la infracción del art. 25 del R.Decreto 8/2010 de 20 de Mayo de medidas extraordinarias para la Reducción del Deficit Público, del 166.1.c) de la Ley 33/2003 de 3 de Noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas, del 2.1.b) de la Ley 1/88 de 17 de Marzo, de la Cámara de cuentas de Andalucía, y del 2.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Cámara de Cuentas, BOJA nº 241 de 16 de Diciembre.

La censura jurídica argüida va destinada a hacer ver que la empresa VISOGSA forma parte del sector público andaluz, y en consecuencias a su personal le es de aplicación la reducción del 5% de las retribuciones con apoyo en el R.Decreto Ley 8/2010 de 20 de Mayo, BOE 126/10 de 24 de Mayo, de medidas extraordinarias para la Reducción del déficit publico, trasladado a la Junta de Andalucía por el Decreto ley 2/2010 de 28 de Mayo, BOJA, de 1-6-2010, que aprueba medidas urgentes en materia de Retribuciones en el ámbito del sector público andaluz, frente a lo que opina la Sentencia de instancia al entender que no es de aplicación tal normativa al ser la empresa una sociedad privada provincial con personalidad Jurídica y patrimonial que adopta la forma de sociedad Anónima y de carácter mercantil que ser rige por sus estatutos y por la normativa vigente para este tipo de entidades, sometida al derecho privado en su actuación, salvo en cuestiones relativas a su régimen económico financiero, derivadas del hecho de que se constituyen con dinero publico, y su actuación nunca podría llevar aparejado el ejercicio de autoridad administrativa y ni siquiera de potestades administrativas, concluyendo la Sentencia, por las razones y citas normativa y jurisprudencial que menciona que no estamos ante una sociedad integrada en el sector público, pues no es una sociedad Estatal, ni ante una empresa pública, apartado f) del art. 4 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo del Tribunal de cuentas, y en consecuencia dice que la reducción salarial de las normas antes dichas es aplicable al personal laboral de la Diputación de Granada, pero no es extensible a los trabajadores de una empresa privada de carácter mercantil como la demandada, por más que su capital social esté totalmente suscrito por la Diputación.

El problema, pues, que se plantea a la Sala es determinar si VISOGSA forma parte del sector publico de Andalucía, y de ser así la censura jurídica planteada contra la Sentencia de instancia deberá tener favorable acogida, o por el contrario, no es así, debiendo entonces rechazar tal censura jurídica y confirmar la Sentencia de instancia que así lo entendió.

Pues bien la Sala entiende que la empresa VISOGSA pertenece al sector público andaluz, al así afirmarlo la Ley 5/2009 de 28 de Diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2010, que resultó modificada, precisamente por el Decreto Ley 2/2010 de 28 de Mayo, medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz, al que en Fundamento anterior hicimos referencia.

Mantiene el art. 10 de dicha Ley de Presupuestos, retribuciones del personal, en su apartado 1, que constituyen el sector público andaluz: c) Las Agencias públicas empresariales ........... y las sociedades mercantiles del sector publico andaluza......'.

Por su parte el art. 2 de la Ley 41/1988 de 17 de Marzo, Cámara de Cuentas de Andalucía señala que, a los efectos de tal ley, componen el sector público de la Comunidad de Andalucía: 1.b.-) Las corporaciones locales que forman parte de la Comunidad, así como los organismos autónomos y empresas públicas de ellas dependientes, lo que se reitera en el art. 2 apartado b) del Reglamento de tal cámara, Resolución de 25-11-2003, BOJA nº 241 de 16 de diciembre, que añade en el apartado 2º de tal artículo 2, 'En todo caso, se consideraran incluidos en el sector público de la Comunidad Autónoma todos los organismos o entidades, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, en los que, directa o indirectamente, participen de modo mayoritario las Administraciones Públicas mencionadas en el apartado anterior. Se entenderá que existe tal participación mayoritaria siempre que el organismo o entidad de que se trate se financie mayoritariamente con fondos públicos o que más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, dirección o vigilancia sean designados por dichas administraciones Públicas o por una entidades de ellas de pendientes'.

La Ley 33/2003 de 3 de Noviembre de patrimonio de la Administraciones públicas, BOE, 264/2003 de 4-11, aplicable a las Comunidades autónomas, Entidades de la Administración Local y entidades de derecho publico vinculados o dependientes de ellas, según el art. 2º, 2 de la misma, señala en su art. 166, integrado en el Titulo VII, Patrimonio empresarial de la Administración, nº 1, que las disposiciones del Titulo será de aplicación a las siguientes entidades: C) Las sociedades mercantiles, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades sea superior al 50%.

En el nº 2 de tal articulo 166 se expresa, respecto a la aplicación de las disposiciones de tal Titulo: 'las sociedades mercantiles, con forma de sociedades anónima, cuyo capital sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Administración o de sus organismos, se regirán por el presente titulo y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

...

En conclusión y resolviendo el litigio que nos ocupa esta Sala entiende, con base a la normativa y doctrina antes expuesta, que a VISOGSA, le eran aplicables las medidas adoptadas por el Gobierno, R.D. Ley 8/2010 de 20 de Mayo, seguidas a nivel Autonómico por el Decreto-Ley 2/2010 de 28 de Mayo, concretadas en la sesión del Consejo de Administración de la Sociedad en fecha 29-6-2010, y a las que se refiere su punto 6º, en la línea de lo acordado por el pleno de la Diputación, punto 6º en el que acertadamente se denomina a la misma como empresa pública de la Diputación provincial, empresa en la que los trabajadores, realizan el mismo horario y tiene similares derechos y obligaciones que los funcionarios y el resto de personal de la Diputación, empresa que la constituye como consejo de Administración, el Presidente y Consejeros de la Diputación Provincial, equiparación de los trabajadores de VISOGSA a los de la Diputación, funcionarios y laborales, que la propia Sentencia de instancia reconoce en el hecho segundo, y que por ello, y por un elemental trato igualitario, deben sumarse al esfuerzo de todos aquellos que perciben sus retribuciones con cargo el Erario Público, sumándose así al esfuerzo de todos ellos.

Al no haberlo entendido así la Sentencia de instancia procede su Revocación, con paralela estimación del Recurso contra ella planteado'.

Y los argumentos entonces desplegados por esta Sala para concluir que la demandada Visogsa es empresa que forma parte del Sector Público, SE estima continúan plenamente vigentes, sin que queden desvirtuados por los pronunciamientos que se invocan para sostener consideración contraria, que no constituye jurisprudencia a fin de amparar motivo por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, excepción hecha de la STS 16.3.2015 que en último lugar se invoca, que tampoco se estima infringida en cuanto que conviene, que las sociedades mercantiles con capital de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, se rigen cualquiera que sea su forma jurídica por el ordenamiento jurídico privado, salvo precisamente, las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable y de control financiero, tal y como igualmente vino a estimar esta Sala en su pronunciamiento con base en los preceptos por su parte referidos. Y en parecidos términos y con las mismas excepciones, si bien que para las sociedades mercantiles estatales, se pronuncian los preceptos de la Ley 40/2015 que se denuncian como infringidos.



TERCERO: Acto seguido, denuncia el recurrente infracción de la D.A Octava del RDL.3/12 así como de la jurisprudencia que determina que si desatendiendo dicha D.A no se ha procedido a la adaptación del contrato en su día a dicha norma, se debe estar a lo pactado en su tiempo, invocando al efecto STS 24.6.2015 rec.

2084/14 y STSJ Madrid r.sup.1811/2013 para el caso de que se considerase que la demandada es integrante del Sector Público y por tanto, de aplicación la restricción regulada en dicha D. Adicional.

Y al respecto, como resalta la impugnante, el pronunciamiento del Alto Tribunal que esgrime la contraria, es un auto que además, no admitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia que el recurso, a continuación, extracta solo en parte, que es a u vez la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su recurso 1811/13, por lo que ninguna jurisprudencia sienta al respecto, al considerar no hay contradicción con la entonces invocada de contraste.

Y sobre la cuestión ahora examinada, como recuerda igualmente la impugnante, también se ha pronunciado esta Sala en su Sentencia de 8.7.2015 rec. 876/15 firme, razonando al efecto 'La estabilidad económica como fin necesario derivado de la situación económica habida, fue la causa para la medida adoptada, como así lo expone el apartado VI de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, en vigor desde el día 12 del indicado mes, al decir: 'Por otro lado, la disposición adicional octava del real decreto-ley pretende dar respuesta a la actual situación de crisis económica introduciendo criterios racionales y lógicos de ajuste en el ámbito de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal. Las medidas previstas en dicha disposición adicional persiguen la estabilidad económica, el interés general y el bien común. La fijación de límites en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal constituye, además, una medida económica dirigida a contener la expansión del gasto público, de tal modo que supone una decisión justificada por la necesidad de reducir del déficit público.' Dicho Real Decreto, expresa en el primer motivo de la indicada exposición de motivos, la causa de las extraordinarias medidas que se tuvieron que adoptar: 'I. La crisis económica que atraviesa España desde 2008 ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene precedentes. España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías europeas.

Los datos de la última Encuesta de Población Activa describen bien esta situación: la cifra de paro se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010. La tasa de paro sube en 1,33 puntos respecto al tercer trimestre y se sitúa en el 22,85%.

La destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, especialmente los jóvenes cuya tasa de paro entre los menores de 25 años alcanza casi el 50%. La incertidumbre a la hora de entrar en el mercado de trabajo, los reducidos sueldos iniciales y la situación económica general están provocando que muchos jóvenes bien formados abandonen el mercado de trabajo español y busquen oportunidades en el extranjero.

El desempleo de larga duración en España es también más elevado que en otros países y cuenta con un doble impacto negativo. Por un lado, el evidente sobre el colectivo de personas y, por otro, el impacto adicional sobre la productividad agregada de la economía. La duración media del desempleo en España en 2010 fue, según la OCDE, de 14,8 meses, frente a una media para los países de la OCDE de 9,6 y de 7,4 meses para los integrantes del G7.

Este ajuste ha sido especialmente grave para los trabajadores temporales. Mantenemos una tasa de temporalidad de casi el 25%, mucho más elevada que el resto de nuestros socios europeos. La temporalidad media en la UE 27 es del 14%, 11 puntos inferior a la española.

La destrucción de empleo durante la última legislatura tiene efectos relevantes sobre el sistema de la Seguridad Social. Desde diciembre de 2007 el número de afiliados ha disminuido en casi 2,5 millones (un 12,5%). A mayor abundamiento, si el gasto medio mensual en prestaciones por desempleo en 2007 fue de 1.280 millones de €, en diciembre de 2011, el gasto ascendió a 2.584 millones.

La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español. Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser coyunturales son estructurales, afectan a los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de envergadura, que, pese a los cambios normativos experimentados en los últimos años, continúa siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas que han analizado nuestra situación, por los mercados internacionales que contemplan la situación de nuestro mercado de trabajo con enorme desasosiego y, sobre todo, por los datos de nuestra realidad laboral, que esconden verdaderos dramas humanos. Las cifras expuestas ponen de manifiesto que las reformas laborales realizadas en los últimos años, aún bienintencionadas y orientadas en la buena dirección, han sido reformas fallidas.

La gravedad de la situación económica y del empleo descrita exige adoptar una reforma inmediata que proporcione a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en el que desenvolverse con certeza para conseguir recuperar el empleo. La extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución Española para legislar mediante real decreto-ley se justifica por la situación del mercado laboral español. Este real decreto-ley pretende crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad necesaria para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores.

El Gobierno encarna y sirve a los intereses generales y tiene la obligación de garantizar y satisfacer los intereses de todos aquellos que estén buscando un empleo. La reforma propuesta trata de garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la gestión de los recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el empleo y adecuados niveles de protección social. Esta es una reforma en la que todos ganan, empresarios y trabajadores, y que pretende satisfacer más y mejor los legítimos intereses de todos.' 2. Para dar respuesta a la censura jurídica alegada, se debe partir de que el principio de jerarquía normativa y de temporalidad determina que una norma de rango superior deroga a otra inferior, e igualmente, que la norma posterior deroga a la anterior en lo que se oponga o le contradiga, aún siendo de igual rango.

Es incuestionable que la actora, hoy recurrente, suscribió con la Agencia de Innovación y Desarrollo de la Junta de Andalucía un contrato de alta dirección de fecha 17-02-2009, en cuya cláusula octava se fijaba un plazo de preaviso por dimisión del trabajador de dos meses, y para el supuesto de desistimiento del empresario de tres meses, los que se podían dejar de cumplir, supliéndolo con los salarios dejados de percibir durante dicho periodo.

La cláusula décima del indicado contrato, en orden a la normativa por la que se regia, exponía que lo era por la legislación laboral especial citada, y con carácter supletorio por lo dispuesto en la legislación civil o mercantil.

Y efectivamente en el encabezamiento de aquel contrato se disponía, que la relación era de carácter laboral especial de personal de alta dirección, al que se refiere el artículo 2.1 apartado a) de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores desarrollado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de Agosto.

3. El artículo 3 del mencionado Estatuto de los Trabajadores, determina como fuentes de la relación laboral, tanto para los derechos como para las obligaciones dimanantes de la misma: 'a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado; b) Por los convenios colectivos; c) Por la voluntad de las partes manifestadas en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados; d) por los usos y costumbres locales y profesionales.' Dicha cláusula octava, que no fue modificada, inicialmente obligaría a las partes al cumplimiento de lo pactado, y por lo tanto, a la aplicación de la misma en virtud del artículo 11.1 en su remisión al 10.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto. Si bien, una norma con rango legal adecuado, atendiendo a unas graves circunstancias sociales y económicas, de fecha posterior a aquella normativa, como es el Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, en vigor desde el día 12 de febrero del 2012, siendo convalidado por Resolución de 8 de marzo del 2012, del Congreso de los Diputados, por la que se ordeno la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ('B.O.E.' 13 marzo). Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ('B.O.E.' 7 julio), específicamente determino en su Disposición Adicional Octava, en relación a los contratos de alta dirección: 'Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos.

Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.' Se debe reiterar la situación económica existente, debiéndose recordar que el empleador es una administración pública, la que debe atenerse especialmente al principio de disciplina presupuestaria, de austeridad, sostenibilidad, racionalización y control que se instrumenta formalmente a través de las oportunas leyes de presupuestos, como expresa la STSJ Madrid, núm. 377/2014 de 25 abril (Rec. 1666/2013): 'De acuerdo con el sistema de fuentes diseñado por el legislador español y recogido en el art. 3.1 ET (RCL 1995, 997) las relaciones laborales se rigen por la voluntad de las partes, ' sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales '.

La aplicación de este sistema de fuentes al régimen indemnizatorio en caso de extinción de la relación laboral supone que las partes, siempre que respeten los mínimos de derecho necesario establecidos en la legislación y normativa aplicable, pueden establecer condiciones más favorables para el trabajador de forma libre e ilimitada, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y libertad de pacto entre las partes.

Ello no obstante, es evidente que la previsión del art. 3.1 ET tiene unas consecuencias distintas cuando en la relación laboral interviene un empleador del sector público. Las empresas y administraciones públicas están sujetas a un principio de disciplina presupuestaria, de austeridad, sostenibilidad, racionalización y control que se instrumenta formalmente a través de las oportunas leyes de presupuestos. Este control presupuestario hace que las previsiones legales sobre retribuciones e indemnizaciones que afectan a empleados del sector público se configuren, no como un mínimo de derecho necesario susceptible de mejora a favor del trabajador, sino como un máximo que no puede ser superado.

Este tratamiento diferenciado no constituye un trato discriminatorio a los empleados públicos al tratarse de situaciones no comparables. En este sentido, la TC 96/1990, de 24 de mayo (RTC 1990, 96), señaló que 'la extensión del citado límite retributivo al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no vulnera el principio de igualdad ante la Ley que se reconoce en el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) en relación con el 37.1 de la misma, como alega la representación del Parlamento de Cataluña, por generar un trato discriminatorio diferenciado en la negociación de las condiciones de trabajo respecto al resto de los trabajadores'.

En su consecuencia, como reiteradamente ha señalado el TC, la justificación de un régimen salarial e indemnizatorio diferente entre los trabajadores empleados por empresas privadas y los trabajadores empleados por empresas u organismos públicos radica en el deber del sector público de someterse a los intereses generales y a los principios rectores de la política económica. Esta circunstancia ha servido de fundamento para modular la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de establecer las condiciones retributivas e indemnizatorias de los trabajadores públicos.' 4. En todo caso, y de no haberse adaptado el mencionado contrato a la normativa vigente a la fecha de su extinción, como así ocurrió, se expresa en la indicada Disposición Adicional Octava, apartado cuarto, punto dos: '2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.' 5. El planteamiento basado en la irretroactividad, el que se ha suscitado en múltiples resoluciones judiciales con las últimas reformas habidas, ha dado lugar a la cita de la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional sobre la materia, partiendo para ello de la recogida, entre otras, en las STC 92/1992 y 210/1990 de 11/06/1992 y 20/12/1990 respectivamente y con el texto constitucional del art 9.3 CE que 'garantiza...la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales'.

6. Los derechos consolidados son solamente aquellos que están perfeccionados ( SSTC 227/1988 y 210/1990); lo que significa que no basta que se origine o cause el derecho, por el trascurso del tiempo. En definitiva, sólo las situaciones agotadas son irreversibles, de manera que la proyección futura de derechos ya causados sigue siendo disponible.

7. Como expresan las SSTC 99/1987 y 178/1989, 'la irretroactividad sólo es aplicable, a los derechos consolidados', asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros y expectativas ( SSTC 99/1987; 178/1989) y solo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836) cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' ( STC 99/ 1987).

8. En realidad lo acaecido ha sido una modificación del régimen jurídico derivado de unas extraordinarias circunstancias económicas, que afecta a la indemnización que es procedente cuando no se efectúa el preaviso necesario en los contratos de alta dirección, habiendo expresado el Tribunal Constitucional en STC 65/1990 de 5 de abril (FJ 7) de forma clara que no afecta al principio de retroactividad la simple alteración de régimen jurídico hacia el el futuro en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente previsible, y reafirmando dicha doctrina, en la STC 227/1988 de 29 de noviembre (RTC 1988, 227) (FJ9) expresando que: '... no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado' y que 'sin quebrantar el principio de irretroactividad sancionado en el articulo 9.3 del Texto constitucional, el legislador puede variar, en sentido restrictivo y con eficacia 'ex nunc' el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ' ( STSJ Cataluña de 1-10-2014 recurso contencioso administrativo núm. 174/2014).

En igual sentido, múltiples sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, valga por todas, STSJ Madrid de 27 de enero de 2014'.

La infracción denunciada ahora examinada en consecuencia y por las razones expuestas, no puede ser apreciada.



CUARTO: Acto seguido, se denuncia la infracción de la teoría de los actos propios así como error en la valoración de la prueba aduciendo en síntesis, que incurre el Juzgador en error a la hora de valorar la prueba obrante en autos, dado que se aportó a autos, además del finiquito liquidado pro la empresa el Acta del Consejo de Administración de Visogsa de 2.9.2015 ro el que se acuerda el cese del recurrente y se fija la indemnización, sin aplicación alguna d ella restricción fijada en el REL 3/2012 lo que supone un acto firme y un reconocimiento expreso de derechos y obligaciones por la propia mercantil demandada, invocando al efecto STC 73/88 de 21 de abril) y STS 30.10.95 y las que refiere dicho pronunciamiento).

Sin embargo, concluye, el Juzgador ha dado más valor probatorio a una sentencia (la de esta Sala de 2.3.2011) cuyos argumentos han sido superados con posterioridad por la jurisprudencia ya referida , con lo que en definitiva, lo único cierto y real considera, es que hay un finiquito aprobado y notificado con una cantidad liquida vencida y exigible que deviene firme y que constituye acto propio de la demandada que no puede alterar ahora unilateralmente.

Y la censura ahora articulada tampoco puede ser compartida por la Sala, en cuanto que como también recuerda la impugnante, tiene declarado ya esta Sala entre otros pronunciamientos en el que la misma refiere, que tal principio, que forma parte de los principios generales del derecho, como es sabido, artículo 1.4 CC, rige en defecto de norma, lo que a la vista de lo razonado en el motivo precedente, no es el caso habida cuenta, que como se expresa en la indicada Disposición Adicional Octava, apartado cuarto, punto dos: '2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.' Y como ya declaró la STS de 16-05-1988, la: 'doctrina de los actos propios no puede aplicarse cuando a consecuencia de ello pueda prevalecer el interés particular de los sujetos afectados sobre el público protegido por el principio de legalidad, pues sin esta limitación se habría introducido en las relaciones del derecho público administrativo el principio de autonomía de la voluntad en la reclamación de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa'. Por ello, es admisible apartase de los actos propios, con arreglo a razonamientos jurídicos ( STS 15-10-1991. RJ 1991, 8068). Pues de lo contrario, en base al invocado principio, se podría perpetuar un estado de ilegalidad inicial ( STS 9-12-1992)'.

Ello unido, a que no se ha articulado revisión fáctica en orden a dejar sentado en el relato de probados de la sentencia de instancia, las aseveraciones que ahora de realizan sobre un pretendido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, determinan que el motivo y con ello el recurso deban fracasar, con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 12 de junio de 2017, en Autos núm. 417/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, frente a VIVIENDA SUELO Y EQUIPAMIENTO DE GRANADA SA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.291/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.291/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.