Sentencia Social Nº 2191/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2078/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02191/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2078/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE OVIEDO, AUTOS Nº 411/2014

Recurrente/s:SEGUR IBERICA SA

Abogado/a:MARTA GIL MARTINEZ

Recurrido/s: Rafael , CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU

Abogado/a:PABLO LINARES SUAREZ, ALFONSO PAZOS FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 2191/14

En OVIEDO, a veinticuatro de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002078/2014, formalizado por la Letrado Dª. MARTA GIL MARTINEZ, en nombre y representación de SEGUR IBERICA SA, contra la sentencia número 347/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000411/2014, seguidos a instancia de Rafael frente a las empresas SEGUR IBERICA SA y CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Rafael presentó demanda contra las empresas SEGUR IBERICA SA y CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 347/2014, de fecha veintiséis de junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Rafael ( NUM000 ) vino prestando servicios para la empresa Casesa-Castellana de Seguridad SA con la categoría profesional de vigilante de seguridad, alta en la empresa de 1-9-12 y antigüedad de 25-10-2007, teniendo contrato indefinido a tiempo completo desde 1-7-13 por conversión del previo temporal, estando sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y devengando un salario bruto de 42,08 € día, en cómputo anual, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2º) Causó baja en TGSS el 31-3-14 habiéndole participado CASESA el 25/03/2014 que

'En base a lo establecido en el Art. 14 C.1.1 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , la Dirección de la Empresa le comunica que a partir del próximo día 01 de abril de 2014, se procede a su subrogación con la empresa SEGUR IBERICA SA nueva adjudicataria del servicio de vigilancia y seguridad CARREFOUR Azabache, sito en la localidad de LUGONES (ASTURIAS), en la que Vd. presta servicio, por lo que con fecha 31 de marzo de 2014 causará baja en nuestra empresa.

Agradeciéndole los servicios prestados, reciba un cordial saludo'.

3º) Segur Ibérica SA (A. 82335746) resultó efectivamente adjudicataria con efectos de 1-4-14 de los servicios de vigilancia de Centros Comerciales Carrefour SA por contrato de 11-3-14, entre ellos el de autos, Carrefour Azabache de Lugones, en el que no consta reducción alguna del servicio con relación al que venía prestando antes Casesa.

4º) El 20-3-14 Casesa había remitido a Segur Ibérica relación de personal a subrogar así como la documentación exigida por convenio (TC1/TC2, nóminas, contratos, ...).

El 31-3-14 Segur Ibérica SA participó a Casesa que subrogaría al personal comunicado con excepción de Rafael al entender que en su caso no se cumplían los requisitos del Art. 14 de la norma convencional colectiva de aplicación, y que en relación a Cayetano . y Eulogio . serían absorbidos con una jornada de 15 horas/mes. El actor se presentó a trabajar así como en las oficinas de Segur Ibérica SA que se negó a subrogarle.

5º) El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado el 9-4-14 concluyó con el resultado de celebrado 'sin avenencia' el pasado 25 abril 2014, acudiéndose el 7-V-14 a la vía judicial social.

6º) El actor prestó servicios en Carrefour Lugones-Oviedo:

- 160 h en enero de 2013

- 160,50 h en febrero de 2013

- 168,50 h en marzo de 2013

- 164,00 h en abril de 2013

- 168,00 h en mayo de 2013

- 128,00 h en junio de 2013, disfrutando vacaciones del 1 al 8 ambos incluidos

- 167,50 h en julio de 2013

- 88 h en agosto de 2013, disfrutando vacaciones del 1 al 15 ambos comprendidos

- 148,50 h en septiembre de 2013, del 27 al 30 de baja por enfermedad

- en octubre de 2013, disfrutó vacaciones del 2 al 9 ambos incluidos, cumplió sanción del 14 al 20 los dos días inclusive, del 29 al 31 estuvo de baja por enfermedad, trabajando el resto del mes 65,50 h en Carrefour Azabache

- noviembre y diciembre de 2013 estuvo en IT

- en enero de 2014 estuvo de baja por enfermedad hasta 22-1-14 inclusive, trabajando 30 h en el Servicio Armanorte S.L. y 0 h en Carrefour

- en febrero de 2014 trabajó 15 h en Carrefour, el resto hasta el total de 131 h en otros servicios: Armanorte SL, Cortefiel Siero y Cortefiel Trasona

- en marzo de 2014 trabajó 150 h en Carrefour y 12 h en Armanorte SL, disfrutando seis días de vacaciones

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por Don Rafael , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de efectos 1-4-14, condenando a la empresa demandada Segur Ibérica SA (con CIF A. 82.335.746) a estar y pasar por ello así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien indemnice a la parte demandante en el montante de 11.214,32 € (266,50 días); bien la readmita en su PT en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 42,08 € brutos diarios de sueldo. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado, operará la presunta en favor de la readmisión. Se absuelve a la empresa codemandada Casesa-Castellana de Seguridad SA (CIF A. 78.588.118)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa SEGUR IBERICA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de septiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, recaída en Autos 411/2014, estimó la demanda del actor, declarando la improcedencia del despido que sufrió con efectos de 1 de abril de 2014 al negarse a subrogarse en la relación laboral la codemandada Segur Ibérica SA, condenando a la misma a que, a su elección, lo readmitiera en su puesto y le abonara los salarios dejados de percibir o, en su lugar, le abonase la indemnización correspondiente.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada de la empresa citada, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita el examen del derecho aplicado. Denuncia infracción del Art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , así como de la jurisprudencia que menciona.

El expresado Art. dispone: 'cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Así mismo procederá la subrogación cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a los 7 meses' y, a continuación, en la letra C), el precepto se ocupa de las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, de suerte que la empresa cesante en el servicio deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que esta dé comienzo a la prestación de servicio, la documentación que refiere entre la que se encuentra la fotocopia de las nóminas y boletines de cotización a la Seguridad Social de los últimos tres meses, contrato de trabajo, tarjeta de identidad profesional, en su caso, licencia de armas, etc.'.

SEGUNDO. -La Sentencia de instancia transcribe del texto de la de esta Sala, de 8 de febrero de 2013, que, siguiendo la del T. Supremo que veremos, declara que la norma citada contiene unas previsiones generales, hechas desde la perspectiva global de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, en las que se establece la subrogación en todo caso, con carácter general, de la empresa entrante en los contratos de los empleados cuando la saliente cese como consecuencia de la adjudicación. Estamos pues, ante un supuesto en que es de aplicación una norma sectorial, como es el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente por la entrante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el transcrito Art. 14 del mismo, como son que:

a) Exigencias de carácter subjetivo. Que el personal contratado se encuentre afecto de forma estable al servicio de vigilancia objeto de la subcontrata con una antelación mínima de 7 meses.

b) De carácter objetivo. En cuanto a los requisitos inter empresas se exige que la empresa saliente dé fin a la ejecución del contrato de vigilancia y comunique a la nueva adjudicataria del servicio los trabajadores que se hallan adscritos a la misma con remisión a la empresa entrante de todos los documentos exigidos, como contratos de trabajo, nóminas y TC2 ...

TERCERO.-A continuación la Juzgadora sigue la cita que hace la Sala de la Sentencia del T. Supremo, de 10-5-2012 , que hace una exégesis del Art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , obteniendo las siguientes conclusiones:

a) La finalidad favorable a la existencia de subrogación de los trabajadores entre la nueva y la antigua adjudicataria, ambas empresas de seguridad, a pesar de la importante movilidad en la asignación de los diversos puestos de trabajo existentes en dicho sector de actividad y con el esencial objeto de favorecer la estabilidad en el empleo y no tanto la permanencia del trabajador en un concreto puesto de trabajo ('garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo'); además la subrogación deberá producirse cualquiera que sea la causa del cambio de empresa prestadora del servicio ('cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa ...') o la modalidad contractual de los trabajadores que lo prestan ('cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral'); siendo obligatoria la subrogación para la empresa entrante en el servicio pero no para la cesante y sin que la norma convencional exija el consentimiento del trabajador afectado ...

c) La distinción de servicios objeto de subrogación, entre los incluidos en la letra A ('Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo') y la letra B ('Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución', con la distinción en este último apartado de la 'Subrogación de Transporte y distribución del efectivo' y la 'Subrogación de los trabajadores de Manipulado').

d) La exigencia normativa, para tener derecho a la subrogación, consistente en la necesidad de acreditar un tiempo mínimo previo en la prestación del servicio objeto de subrogación ('una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca'), con especificación de periodos temporales de inclusión ('ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa') o de exclusión ('excedencias reguladas en el Artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado'). En otros servicios, como los de 'Transporte y distribución del efectivo' también se exige determinar 'los servicios prestados, o «paradas», que se hubiesen realizado, en las Entidades objeto de la subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación'.

e) La distinción, a efectos de la procedencia de la subrogación, entre la antigüedad en la empresa y la antigüedad en el concreto servicio, flexibilizando con tal distinción, cuando coincidan ambas antigüedades, la exigencia del tiempo mínimo previo en la prestación del servicio para tener acceso a la subrogación ('asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses')'.

CUARTO.-Dado el relato de hechos probados, particularmente del ordinal 6º, la Juzgadora de instancia concluye con la estimación de la demanda respecto de Segur Ibérica SA, porque se cumple la finalidad declarada del Art. 14 del Convenio Colectivo , al haber prestado servicios el actor a tiempo completo al menos desde enero de 2013, salvo las horas que, tras una prolongada baja médica y mientras se reorganizaban los servicios (hecho probado trascendental) fue destinado a otros servicios.

Concretemos aquí que de las 1.148 horas correspondientes aproximadamente por los siete últimos meses, estuvo adscrito, entre trabajo, vacaciones, IT o una breve sanción (cubiertos por el Art. 14) al Centro de Carrefour Azabache en el que sustituye Segur Ibérica a la anterior titular de la contrata, durante todas ellas, salvo 58 en esa fase de provisionalidad, de la que salió para encargarse todo el último mes del citado Centro. Aún más, ese carácter general y prácticamente único de la adscripción, se refuerza aún más por el hecho de que, al menos en los ocho meses anteriores a los siete que consideramos, trabajó también de forma exclusiva en el Centro objeto de subrogación.

Por otra parte, según razona la Magistrada de instancia, Segur Ibérica no ha planteado en momento alguno que con el sólo personal que subrogó efectivamente pudiese atender debidamente la contrata de vigilancia, servicio que por otro lado tampoco se redujo en el nuevo contrato adjudicado a la última en relación con el que venía desarrollando desde 1-9-12 Casesa.

Por lo expuesto, la Sentencia recurrida debe ser confirmada.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SEGUR IBERICA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Rafael contra la empresa recurrente y la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SAU, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de las partes recurridas e impugnantes en la cuantía de 500 euros a cada uno de ellos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.