Sentencia SOCIAL Nº 2191/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7730/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8006514

CR

Recurso de Suplicación: 7730/2016

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 31 de marzo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2191/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 24 de Julio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 133/2015 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y HOSPITAL UNIVERSITARI JOAN XXIII. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de Julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

' Quedesestimando íntegrametne ela demanda interpuesta por Dª Erica , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; MC MUTUAL y el HOSPITAL UNIVERSITARI JOAN XXIII, debo absolverles de todos los pedimentos en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) La demandante, nacida el NUM000 /1954, sufrió un AT el 16/11/2013 (caída) prestando servicios para la Empresa, afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería. (No controvertido)

2º) Se inició el expediente administrativo para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el ICAM el 10/09/2014, recayendo resolución del INSS el 10/10/2014 por la que se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accieente de trabajo, así como el derecho del accidentado a percibir una determinada indemnización por una sola vez, imputando la responsabilidad del pago a la Mutua demandada.

En las observaciones del Dictamen del ICAM se hizo constar por el médico evaluador que 'entendiendo que su reincorporación al trabajo ha precisado un cambio de actividad y servicio consecuencia de su agravamiento por el accidente de trabajo bien podemos considerar tributaria de una IPP)'.

(Folios 179 a 182 de autos).

3º) Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución, quedando agotadala vía administrativa. (No controvertido).

4º) La base reguladora de la IPP es de 1.386,69€. (Conformidad de las partes).

5º) En el momento del accidente la Empresa, para la que prestaba servicios la Trabajadora tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas. (No controvertido).

6º) La demandante acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: 'fractura de troquinter y luxación del hombro derecho. Cifoescoliosis dorsal estructurada. Limitación movilidad conjunta de la articulación menor del 50%'.

7º) La actora tras su reincorporación de la IT derivada del AT, solicitó y fue reubicada en la UCI de neonatos, y no en la general en la que veía prestando servicios. (Documento 7 de la actora al folio 79 de autos).

8º) Tras la reincorporación de la IT, el servicio de prevención de la Empresa en fecha 20/06/2014 consideró a la actora apta condicionada temporalmente disminuir la exposición a la manipulación de cargas, y en fecha 30/09/2014 tras la incorporación de la actora a la UIC neonatal apta para su puesto de trabajo manteniendo la calificación de la actora como trabajador especialmente sensible y la limitación a la manipulación manual de cargas. (Documentos aportados por la Empresa a los folios 304 y 305 de autos). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada MC Mutual, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en Suplicación el letrado de la Sra. Erica la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 133/2015 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando dos motivos de recurso, en el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pide la modificación de diversos Hechos Probados, y en concreto:

-Adición, en el Hecho Probado Segundo, de un tercer párrafo del siguiente tenor: 'El Dictamen del ICAM recoge que la paciente presenta una escoliosis en su columna dorsal, así que complementa su patología de E.S.D. con limitación y dolor asociado a limitación funcional que afecta su actividad laboral, habiendo precisado un cambio en su lugar de trabajo.

Se realiza prueba biomecánica de su E.S.D., que concluye con una leve limitación de la abducción. Posterior a su exploración la paciente precisa analgesia que mantiene por dolor ante situaciones de pequeños esfuerzos.

En fecha 16/05/2014 se realiza y se informa de tendinitis/bursitis subacromial de hombro derecho.

DIAGNÓSTICO Y LIMITACIONES FUNCIONALES

Fractura de troquinter + luxación de hombro derecho. Cifoescoliosis dorsal estructurada'.

SEGUNDO.-Asimismo, se pide la adición, en el Hecho Probado Sexto, de un segundo párrafo, con la siguiente redacción: 'Se acredita según el informe clínico de la Seguridad Social del Dr. Miguel de fecha 18 de junio de 2014 que la paciente sigue con dolor en hombro D, con limitación a la movilidad, con dolor a la rotación externa a partir de 60º y ABD 95º'.

También la adición, en el Hecho Probado Octavo, del siguiente redactado: 'Se ha introducido en el registro de trabajadores especialmente sensibles'. Se citará a la trabajadora a seguimiento de especial sensibilidad en 3 meses'.

'Se mantiene de forma permanente la catalogación como trabajadora especialmente sensible y la limitación para la manipulación manual de cargas'.

Por último, la adición de un nuevo Hecho Probado Noveno, con el siguiente contenido: 'Los movimientos, posturas y/o esfuerzo que requiere la categoría profesional son: bipedestación prolongada, levantar y manipular neonatos, (<3kgs.), cargar y manipular material de uso (pañales, gasas, protectores...), doblar la espalda (aprox. 60º) en atención a las incubadoras, limpieza de las incubadoras (uso de productos desinfectantes y limpieza general)'.

TERCERO.-Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador ' a quo'. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y, además, tenga relevancia para la resolución del recurso.

Las enfermedades que se pretenden adicionar en los Hechos Probados Segundo y Sexto, -como la persistencia de dolor tras la incapacidad temporal, el diagnóstico de tendinitis/bursitis o o la limitación de la movilidad, con dolor a la rotación externa a partir de 60º y ABD 95º-, se constatan en los informes médicos que cita la parte recurrente, pero no en el informe del I.C.A.M. de fecha 10/09/2014, de manera que, al existir informes médicos contradictorios en los autos sobre las dolencias que se pretenden introducir, no se aprecia error en el

Juzgador de instancia, debiendo mantenerse las patologías que ya constan en el relato fáctico.

Respecto a la afirmación de que según el Servicio de Prevención la catalogación de la trabajadora como especialmente sensible a la manipulación de cargas ya no es temporal, así como las funciones de su nuevo puesto de trabajo en UCI Neonatos, devienen irrelevantes para la resolución del recurso: la primera, porque no especifica la concreta limitación de carga, es decir, si está limitada para todo tipo de cargas o para cargas a partir de un determinado peso; y la segunda, por no referirse a las funciones que interesan en realidad, las propias de su profesión habitual de Auxiliar de enfermería. Circunstancias que determinan el rechazo de la pretensión revisoria.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., se dedica a la denuncia, por falta de aplicación, del artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , solicitando la declaración de la recurrente en situación de incapacidad permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual.

El artículo 137.1.b) y 3 del TRLGSS de 1994, -hoy 194 del TRLGSS de 2015-, define incapacidad permanente Parcial para la profesión habitual como la que se da cuando el trabajador presenta lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual; sin que, por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el trabajador/a pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de Parcial la jurisprudencia precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.

QUINTO.-En este supuesto en concreto, se coincide con la Magistrada de instancia en que lo que debe evaluarse no es el concreto puesto de trabajo, sino la profesión habitual de la actora, que es la de Auxiliar de enfermería, por ser la que cotiza a la Seguridad Social. Sin embargo, para valorar la repercusión de sus concretas dolencias con respecto a esta categoría profesional se ha de tener

en cuenta que desde su reincorporación al trabajo, -tras la finalización de la incapacidad temporal-, la trabajadora pidió y le fue concedida su asignación a un puesto de trabajo distinto, en la UCI de neonatos, según el ordinal Séptimo del relato fáctico. Y el servicio de prevención de riesgos de la empresa, también tras su reincorporación, le consideró apta pero condicionada para manipulación de cargas, según el Hecho Probado Octavo.

Y, aunque el mismo ICAM, según el Hecho Probado Segundo, propusiera tras la finalización de la IT su declaración en incapacidad permanente Parcial, las enfermedades que padece en la actualidad y que menciona el Hecho probado Sexto de la sentencia: 'Fractura de troquinter + luxación de hombro derecho. Cifoescoliosis dorsal estructurada. Limitación movilidad conjunta de La articulación menor del 50%', no se ha acreditado que le impidan el ejercicio de al menos el 33% de las funciones de su profesión habitual, ya que la demandante no ha probado ni siquiera la realización de un puesto de trabajo distinto a aquel al que se reincorporó, ni si tiene dificultades en seguir desempeñando el mismo que tenía cuando ocurrió el accidente de trabajo, no habiéndose podido comprobar su ineptitud o inhabilidad para su ejercicio de las tareas propias de su profesión habitual de Auxiliar de enfermería,- incurriendo en situaciones de incapacidad temporal, por ejemplo-, en el porcentaje legalmente exigible.

Al poder seguir realizando las tareas propias de su profesión habitual con los requerimientos de esfuerzo, dedicación y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador de su misma profesión, solo cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con la consiguiente confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de la Sra. Erica contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 133/2015, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, ratificando el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe