Sentencia SOCIAL Nº 2193/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3066/2020 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 3066/20 -E- Sentencia nº 2193/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA./ ILMOS. SRES.:

DÑA. AURORA BARRERO RODRIGUEZ

DÑA. Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ (Ponente)

D. OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2193/22

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Forntera dictada en los autos nº 861/2018; ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña María del Carmen Lucendo González, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Desiderio contra LLOYDS REGISTER EMEA SUC ESPAÑA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/04/2020, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.-El actor presta servicios para LLOYDS REGISTER EMEA SUC ESPAÑA con antigüedad reconocida desde el 1/07/1981, en sus oficinas de El Puerto de Santa María (calle Doctor Duarte Acosta nº 9, puerta B), en virtud de contrato laboral ordinario indefinido a jornada completa, con la categoría de titulado superior, con labores comerciales, con funciones de Director de la División Marina y Representante legal de España (Bussiness Manager y Legal Representive for Spain) en los últimos años, y retribución anual, incluidos pagas extraordinarias, promedio de comisiones, incentivos y retribución en especie, de 160.000 euros bruto con prórroga de pagas extras al año.

II.-La prestación de servicios del actor en un inicio se desarrolló con la empresa del grupo Lloyd's Register of Shipping. Esta empresa comunicó al actor mediante carta el ofrecimiento de ser contratado con un período de prueba de seis meses, fijándose el sueldo y que se le daría de alta en la Seguridad Social en el momento de su incorporación. Se le ofrece iniciar su prestación de servicios el 3 de julio de 1981 para realizar una inspección temporal en Huelva, regresando a la oficina de Cádiz una vez finalizado dicho trabajo. Se le indica en la carta que si está de acuerdo que se presente al Inspector de la oficina de Sevilla el día 3 de julio de 1981.

El 30 de diciembre de 1983 se le remite carta al actor en la que se indica que ha de presentarse el 24 de enero de 1984 para prestar servicios en la Central nuclear de Valdecaballeros en Badajoz como Inspector de dicha Central para la empresa Lloyd's Register España S.A. En dicha carta se le comunica las condiciones económicas (sueldo, afiliación a la Seguridad social en Madrid, de verificación por vivienda, horas extraordinarias, el llamado subsidio de perturbación, gastos de asentamiento, gastos de viaje, dietas, uso de vehículo y gratificación especial anual por permanencia en la obra) y se indica que estará bajo las órdenes del señor don Iván.

El 21 de abril de 1986 el actor inició sus actividades con la misma empresa en Santander.

III.-El 29 de septiembre de 2011 la empresa demandada representada por don Mario, que ostentaba poder con facultades para administrar y apoderar en nombre de la empresa, otorga poder a favor del actor con las facultades:

a) representar a la sociedad donde las negociaciones operaciones comerciales entre la Sociedad y las autoridades gubernamentales, el Consejo de Ministros o cualquier otro Ministerio en España así como cualquier otra persona física o jurídica en relación con cualquier tema que pueda surgir entre la sociedad de cualquier autoridad, empresa o individuo dentro de España; actuar como representante de la sociedad ante cualquier tipo de autoridad competente, ya sea administrativa financiera, consular, técnica, civil, criminal judicial del grado que sea y jurisdiccional dentro de España y ante Jueces de Paz, Árbitros y Jueces de Tribunales Mercantiles así como tomar las medidas necesarias, ya sean extrajudiciales o a través de Tribunales por cualquier medio, regular o extraordinario, a través de cada medio legal y por mandatos judiciales, con respecto a todos los procedimientos en los que la sociedad pueda formar parte, por cualquier persona ante cualquier Tribunal, ahora con el futuro, o cualquier conflicto y negociación, ya sea como parte demandante o como parte demandada, licitaciones por formalizar o defender apelaciones, firmar y recibir documentos legales, acusando recibo de ellos o no, hacer juramentos o tomar juramentos a otros/recusar o examinar testigos, árbitros o jueces, nombrar o designar a otros apoderados, representantes legales y abogados con similares o menores poderes, y a representantes siempre que sea necesario, para actuar con poderes notariales para el beneficio de la sociedad con derecho a reemplazarlos por otros siempre que se considere oportuno; cumplir sentencias y decisiones legales o impugnarlas por medios legales, ordinarios y extraordinarios; comparecer ante el Tribunal Supremo de apelación; tramitar y formalizar acuerdos; renuncia a parte o la totalidad de cualquier tipo de procedimientos o pleitos judiciales, nombrar árbitros, expertos y especialistas relacionados con el tema del arbitraje objeto de la disputa; cumplir con embargos obligatorios o cautelosos; posponerlos o renunciar a ellos; emitir notificaciones o renunciarlas; recibir dinero y propiedades de cualquier tipo, cobrar de todos los deudores de la sociedad o cobrar importes que estén o se depositen posteriormente en cualquier banco u oficina de pago gubernamental dentro de España y extender todos los recibos necesarios como representante de la sociedad anteriormente mencionada, así como liquidar pagos.

b) Desempeñar el trabajo general de la sociedad, negociar y firmar contratos y documentos redactados dentro de España en relación con los servicios anteriormente mencionados de la sociedad en la actividad marina.

c) Emplear y despedir a empleados, recibir cartas, telegramas, de telefaxes, telex, e-mails y paquetes postales que lleguen a nombre de la sociedad.

d) Cobrar, aceptar, endosar o negociar todo tipo de facturas ordinarias, letras de cambio o pagarés en nombre y por cuenta de la sociedad en el transcurso ordinario del negocio de la sociedad a través de una cuenta abierta en cualquier banco del territorio español con el que la sociedad tenga una cuenta en ese momento.

IV.-El actor ejerció las facultades otorgadas en el poder, y en concreto ejercitó distintas funciones y actividades con su firma: para obtener una licencia municipal de apertura, para la aprobación de facturas de alquiler de las oficinas, en los contratos de prestación de servicios con los clientes, en las propuestas de servicios, con los proveedores, en representación de la sociedad ante la autoridad laboral, para firmar contratos de trabajo, y firmar la Memoria descriptiva para incorporar a las cuentas...

V.-El actor presentó su candidatura a las elecciones para representante de personal por el sindicato UGT el 27 de julio de 2018, como único candidato. Se presentó preaviso de celebración del proceso electoral por don Roman, Secretario de organización de UGT en Cádiz, registrado ese mismo día. Del inicio del proceso electoral se dio comunicación a la empresa el 30 de julio de 2018.

La empresa tenía 23 trabajadores. El 27 de agosto de 2018 se constituyó la mesa electoral con presentación y aprobación de las candidaturas, estando la votación prevista para el 5 de septiembre de 2018 a las nueve horas en el centro de trabajo.

El actor no estaba incluido en el censo electoral y consta añadido en el mismo con letra manuscrita en el documento aportado a autos por el mismo. El actor reclamó a la Mesa su no inclusión en dicho censo electoral, y el 27-8-18 la Mesa electoral remitió al Jefe de RRHH la reclamación del actor. El 28 de agosto de 2018 la empresa contestó a la Mesa que el actor no podía ser elector, ni elegible por ser personal de alta dirección.

VI.-El 27 de agosto de 2.018, sobre las 15:30 horas, se le hace entrega de carta de despido por motivos disciplinarios, con efecto inmediato, del siguiente tenor literal: '... Sirva la presente para poner en su conocimiento que la empresa LLOYDS REGISTER EMEA SUC ESPAÑA ha decidido proceder, con efectos del día de hoy 27 de agosto de 2018, a su despido disciplinario, al amparo de lo establecido en el artículo 11.2 del real decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, por haber incurrido usted en diversos incumplimientos graves y culpables, que a continuación se especifican, y de los que usted, es responsable.

En los últimos meses hemos detectado numerosas actuaciones y comportamientos que se han materializado en los siguientes incumplimientos:

El pasado 2 de mayo de 2018 le fue entregada una carta por la empresa en la que se le comunicaba que la empresa había detectado que usted había estado gestionando actividades privadas totalmente ajenas a la actividad de la empresa durante el tiempo de trabajo y utilizando las herramientas de trabajo que la empresa pone a su disposición para que usted realice su trabajo. Teniendo en cuenta su trayectoria la empresa y los años de prestación de servicios por su parte para la compañía, la empresa decidió únicamente entregarle una carta de advertencia y no imponerle ninguna sanción disciplinaria.

Sin embargo, la empresa ha tenido conocimiento recientemente de otros hechos cometidos por usted que suponen un nuevo incumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo que ha supuesto la pérdida definitiva de la confianza depositada en usted, motivo por el que ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario. Los hechos conocidos se exponen a continuación: en los años 2016 y 2017 se llevó a cabo desde el centro de trabajo de Cádiz en el que usted ostenta el cargo de Director de la División Marina y Representante legal de España (Bussiness Manager y Legal Representive for Spain), con amplísimos poderes de administración y gestión, el proyecto MB-92 Shiplift, desempeñando usted uno de los roles de liderazgo de su proyecto, que implicó la elección y posterior contratación de la empresa ATDT para la realización de los trabajos de edificación de control dimensional.

En el mes de mayo de 2018 la compañía decidió llevar a cabo una investigación sobre la gestión de este proyecto debido a las sospechas que existían sobre la existencia de distintas irregularidades en el proceso de contratación, que ha concluido en fecha 23 de julio, investigación en la que se le ha dado audiencia, y en la que se ha detectado que uno de los accionistas de la citada empresa elegida por usted para realizar los servicios objetos del contrato, la empresa ATDT, y administrador de la misma, es el señor Tomás, con el que usted está unido por una relación de parentesco, pues es su sobrino.

Tal y como usted es perfecto conocedor, Lloyd's Register tiene una política contra el soborno, la corrupción y el fraude (ABC Policy) que todos los empleados deben cumplir, que establece la prohibición a todo Manager de Lloyd's Register de decidir sobre la contratación de proveedores, en los casos en que los que el manager tenga algún pariente con vinculación en la empresa que se selecciona para prestar los servicios. Esta política se implantó en el año 2011 con apoyo de una formación, que usted ha recibido.

Cuando en la auditoría la empresa tuvo conocimiento de que su sobrino es administrador de la empresa ATDT, seleccionada por usted para llevar a cabo los trabajos de verificación de control dimensional en el proyecto Shipflift, se le preguntó acerca de este extremo, manifestando usted que conocía que el señor Tomás es administrador de dicha compañía, pero no que participara en su capital social. En fecha 20 de julio de 2018, usted también indicó que no había discutido ni negociado con su sobrino en relación a este contrato y que no había tenido ninguna comunicación con el relacionada con la concesión del contrato de ATDT. Sin embargo, las investigaciones llevadas a cabo durante la auditoría han puesto de manifiesto que usted estuvo comunicación directa y constante con él durante 2016 y 2017 en relación a este contrato para negocios de ATDT.

Este hecho vulnera expresamente la política anticorrupción (ABC Policy), pues el conflicto de intereses surge de la misma manera al ser su sobrino miembro del órgano de dirección y gerencia de la compañía proveedora elegida por usted, sin necesidad de que forme parte de su capital social. Este incumplimiento es especialmente grave dada la posición que usted ostenta en la compañía, desde la que tiene que dar ejemplo al resto de los empleados del cumplimiento escrupuloso de las políticas de la compañía y los deberes laborales recogidos en el artículo cinco del Estatuto de los Trabajadores, siendo el primero de ellos el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe y diligencia.

Pero lo que es más grave todavía, tratándose usted de un mando de la compañía, unido por una relación laboral de especial confianza, es que usted haya faltado a la verdad proporcionando a la empresa información de la que usted era perfecto conocedor que era incierta, para intentar ocultar el quebrantamiento que usted era consciente que había cometido de la política de la empresa.

Todavía, si cabe, es más grave que usted haya intentado protegerse frente al despido siendo consciente de la investigación llevada a cabo por la empresa y conocedor de los hechos cometidos por usted presentándose como candidato a unas elecciones sindicales promovidas por usted a representantes de los trabajadores, siendo conocedor que el artículo 16 del real decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, prohíbe al personal de la dirección participar como elector o como elegibles los órganos de la presente regulados en el Título II del Estatuto de los Trabajadores.

Como usted comprenderá, su comportamiento y las conductas descritas, revisten de gran gravedad y no pueden tolerarse por parte de la empresa, y las mismas se agravan siendo usted un alto directivo de la compañía, es decir, la persona que tiene la titularidad de la entidad, siendo la persona de confianza del Consejo de Administración.

Es por ello, que al estar ante unos incumplimientos muy graves y culpables, la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de sancionarle con el despido disciplinario con efectos inmediatos, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 del Real decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 54.1 d) del Estatuto de los Trabajadores que regula como falta muy grave la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, así como en relación con lo previsto en el artículo 32 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Cádiz, que establece como falta muy grave el fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, estableciendo expresamente que para la fijación de las sanciones previstas en el convenio, la empresa tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que cometa la falta, la categoría profesional del mismo y la repercusión del hecho los demás trabajadores y la empresa. En el presente caso, sin ustedes un alto directivo de la compañía, el grado de responsabilidad es el máximo, por lo que la sanción que se le impones igualmente la máxima prevista las citadas normas.

Igualmente se pone en su conocimiento la necesidad de que proceda a la devolución de todos los medios puestos a su disposición por la empresa para la realización de su actividad laboral entre los que se incluyen: ordenador portátil, coche empresa, teléfono móvil, las llaves de la oficina o tarjetas de crédito entre otros.

Igualmente, junto con esta carta se pone a su disposición la liquidación que le corresponde que le será transferida a su cuenta habitual. (...)'.

VII.-El 2 de mayo de 2018 la empresa le entregó una carta al actor en la que se le comunicaba que la empresa había detectado que usted había estado gestionando actividades privadas totalmente ajenas a la actividad de la empresa durante el tiempo de trabajo y utilizando las herramientas de trabajo que la empresa pone a su disposición para que usted realice su trabajo.

VIII.-Don Valentín, Responsable de Desarrollo del negocio marítimo para el distrito España Norte de la empresa demandada, acudió a Barcelona a una reunión para tratar sobre un Proyecto de la empresa, que todavía no se sabía dónde se iba a construir, si En Vigo, en Cádiz.... El actor, superior jerárquico de don Valentín, le dijo que debía hacer un presupuesto.

Don Valentín remitió un correo electrónico el 6 de junio de 2016 a la empresa GESDIM sobre el asunto: Syncrolift Control Dimensional, pidiéndole presupuesto para realizar dicho control dimensional. La empresa GESDIM contestó mediante correos electrónicos de 7 y 8 de junio de 2016, remitiendo sus honorarios, el proyecto de control dimensional en construcción de rampas para buques R0-RO, así como el dossier del sistema de medición con máquinas Leica.

Don Valentín, inferior jerárquico del actor, remite el 8 de junio de 2016 un correo al actor sobre el asunto MB-92 Presupuestos, indicando que el control dimensional lo hará una empresa de Vigo, acompañando como datos adjuntos los presupuestos de los trabajos a realizar. El actor le dice que personalmente el mismo va a elegir cuál es el proveedor para realizar el Control Dimensional. El 6 de julio de 2016 don Valentín remite un correo al actor sobre el asunto MB-92 Shiplift, Control dimensional Cádiz, en el que le manda los datos sobre los trabajos eficaces de control dimensional para que se lo envíe a la empresa de Cádiz.

El 7 de julio de 2016 el actor remite un correo a su sobrino don Tomás con el asunto de: Trabajos de control dimensional, en el que le informa de que la fabricación del sistema de varada se hará por un taller de calderería de Vitoria; así como de los trabajos que tiene que ser realizados, los costes que debe presupuestar y los informes que tiene que realizar.

El 9 de agosto de 2016 el actor remite un correo a su sobrino don Tomás con el asunto: reunión de trabajo instalaciones URSSA (Vitoria). Plataforma y cunas Shiplift MB-92 informándole de la fecha de la reunión en el taller de Vitoria. El 17 de agosto de 2016 el actor remite a su sobrino don Tomás un correo con asunto Shiplift MB-92, remitiéndole los planos.

El 13 de septiembre de 2016 el actor presentó en un hotel a don Valentín dos personas de la empresa que va a realizar el Control Dimensional. Finalmente se llevó a cabo desde el centro de trabajo de Cádiz en el que el actor ostenta el cargo de Director de la División Marina y Representante legal de España (Bussiness Manager y Legal Representive for Spain), el proyecto MB-92 Shiplift. El actor optó, para el proyecto de realización de los trabajos de edificación de control dimensional, por contratar los servicios de la empresa ATDT (Arsenales Técnico Dimensionales del Trocadero SL), en la que Don Tomás, es administrador único, siendo sobrino del actor. Esta circunstancia era desconocida por la empresa y el actor no la advirtió.

IX.-La empresa ATDT, a pesar de realizar los trabajos de control dimensional, no firmó ningún tipo de contrato con Lloyd's Register Emea sucursal en España.

En la empresa demandada el jefe de Proyecto, don Bernardino, con centro de trabajo en Bilbao, el 15 de junio de 2017 remite un correo al actor sobre el asunto: Control dimensional Shiplift MB-92, en el que le dice que desde la empresa ATDT le están comunicando que no han firmado ningún tipo de contrato con Lloyd's Register Emea sucursal en España para la realización del trabajo. El actor le contesta el 27 de junio de 2017 por correo, diciéndole que con ATDT existe un borrador de solicitud de servicios

El 15 de junio de 2017 don Valentín contesta a don Bernardino por correo, diciéndole que estaba reflejado una partida económica de los subcontratos por importe de 19.485 €.

El 27 de junio de 2017 el sobrino del actor don Tomás remite a éste un correo con asunto: ejemplo contrato con ATDT, acompañando como datos adjuntos un modelo de contrato y le indica que hay que suavizarlo.

El 25 de julio de 2017 don Tomás, sobrino del actor, remite a éste un correo con asunto: borrador factura primera visita a Vitoria, acompañando borrador de la factura. El actor le responde a su sobrino y le pide consejo para facturar los gastos. El 31 de agosto de 2017 el sobrino del actor don Tomás contesta a éste con asunto: facturas por Servicio de Control dimensional instalaciones URSSA, Vitoria, acompañando facturas. El actor le contesta por correo, diciéndole que las facturas las pasaron para su aprobación.

X.-El 10 de abril de 2018 don Bernardino remite un correo a don Valentín sobre el asunto Control dimensional Shiplift MB-92, en el que indica que está aceptando facturas de horas de la empresa ATDT, pero que no tiene contrato. Don Valentín le contesta por correo diciéndole que tampoco tiene contrato, ni pedido pero que la empresa es de Cádiz, y que supone que lo habrá hecho la oficina de Cádiz. En esa misma fecha don Bernardino remite correo a don Florencio y Valentín, pidiéndoles si tienen algo más y don Florencio contesta diciendo que no tiene contrato y le llama la atención sobre la desviación de los costes, adjuntando el documento de entrega, handling over.

El 27 de abril de 2018 don Bernardino remitió a don Valentín y a otros un correo sobre el asunto: facturas ATDT, en el que les dice que han llegado unas facturas de ATDT por el Control dimensional Shiplift por valor de unos 20.000 €, a sumar a los 23.000 € ya facturados, doblando el presupuesto inicial de 20.000 € para todo el proyecto, acompañando como datos adjuntos las facturas de 16 y 31 de marzo de 2018.

Finalmente la empresa ATDT facturó a la empresa demandada por el Proyecto realizado de los servicios de control dimensional en las instalaciones URSSA, Vitoria Gasteiz, por importe total de 42.684,26 €.

XI.-En el mes de mayo de 2018 la empresa decidió llevar a cabo una investigación sobre la gestión de este proyecto debido a las sospechas que existían sobre la existencia de distintas irregularidades en el proceso de contratación, que concluyó en fecha 20 de julio 2018, investigación en la que se le ha dado audiencia al actor. Luis Manuel, Director del Área del Sur de Europa, División Naval y Marítima remitió un correo al actor y otras personas el 11 de mayo de 2018 con el asunto: referencia contractual (documento 49 de la empresa, traducido al español que damos por reproducido).

El actor creo el 14 de mayo de 2018 en el ordenador un contrato entre ATDT, representado por don Leopoldo, y la empresa demandada pero fechado en Puerto Real el 28 de septiembre de 2016.

Luis Manuel remitió un correo electrónico a Marcial, Director del Grupo de Auditoría y Riesgo, el 21 de mayo de 2018 con asunto: resultado de investigación MB92 Shiplift, documento 50 unido a autos y traducido al español, sobre la investigación que se está efectuando en dicho Proyecto. El 5 de julio de 2018 se efectúa un borrador de informe de la Auditoría de Riesgo, traducido al español, documento 62 que damos por reproducido. La conclusión de la investigación es que uno de los accionistas y administrador de la citada empresa ATDT, era Don Tomás, sobrino del actor.

En fecha 20 de julio de 2018, se mantuvo una entrevista telefónica entre Luis Manuel y el actor. Éste remitió con esa misma fecha un correo electrónico a Marcial.

XII.-Lloyd's Register tiene una política contra el soborno, la corrupción y el fraude (ABC Policy), que todos los empleados deben cumplir, (documento 34 de la empresa traducido al español que damos por reproducido), que establece la prohibición a todo Manager de Lloyd's Register de decidir sobre la contratación de proveedores, en los casos en que los que el Manager tenga algún pariente con vinculación en la empresa que se selecciona para prestar los servicios. Esta política se implantó en el año 2011, con apoyo de una formación que el actor recibió (curso online el 23 de agosto de 2011). Existe una Guía de la política antisoborno, corrupción y fraude, documento 35 de la empresa traducido al español que damos por reproducido.

En la contratación con empresas, por ejemplo con la empresa Navantia, se requiere que la empresa que oferta un servicio tenga una política de conflicto de intereses y anticorrupción. Así la empresa demandada ha recibido un cuestionario para proveedores de aquella empresa en el que se cuestiona expresamente si la empresa tenía una política de conflicto de intereses y anticorrupción. El actor en concreto remitió un correo electrónico a aquella empresa el 16 de julio de 2018, remitiendo el cuestionario para proveedores debidamente cumplimentado.

XIII.-La empresa LLOYDS REGISTER EMEA SUC ESPAÑA se encuentra domiciliada en Madrid en la calle Princesa número 29 primero, constituida mediante escritura otorgada ante Notario de Madrid el 11 de diciembre 2012. Se trata de una sociedad unipersonal de la cual la sociedad LLOYDS REGISTER INSPECTION LTD es la única socia.

XIV.-Estando convocada las elecciones para el 5 de septiembre de 2018, no se presentó ningún candidato, aparte del actor, que en aquella fecha ya estaba desvinculado de la empresa. Se levantó acta por la Mesa electoral acordando el cierre del proceso electoral. El 18 de septiembre de 2018 la Inspección de Trabajo efectuó requerimiento para que informe sobre el proceso electoral. La empresa remitió tal informe.

XV.-El demandante ni ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores en el año anterior del despido.

XVI.-Presentada papeleta de conciliación ante el CMAC, el acto se celebró sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-Se recurre por la representación de la parte actora, D. Desiderio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jerez de la Frontera, en fecha 23 de abril de 2020, desestimatoria de la demanda de despido interpuesta por el trabajador contra LloydÂ?s Register EMEA suc. España, habiendo sido emplazado el Ministerio Fiscal. La empresa ha impugnado el recurso.

II.-En la sentencia se razona que la relación existente entre las partes es laboral de alta dirección, manteniéndose la competencia del orden jurisdiccional social, se rechaza la prescripción de la falta por la que se sanciona al actor por no iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo hasta tener la empleadora un completo y cabal conocimiento de los hechos, lo que no aconteció hasta la finalización del informe de auditoría, el 20 de julio de 2018, y se declara la procedencia del despido disciplinario operado el 27 de agosto de 2018, por transgresión de la buena fe contractual, negándose la nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad sindical, por estar el trabajador, por su condición de alto directivo, excluido del censo electoral.

III.-El suplicante formula ocho motivos dirigidos a la revisión fáctica y cuatro de censura jurídica.

SEGUNDO.-

I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

'...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que 'el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-).'...'.

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Interesa el recurrente que en el primer párrafo se sustituya la palabra 'Director' por 'Responsable de ventas' y se adicione un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

'Al demandante se le comunica el 16 de mayo, el 1 de julio y el 3 de agosto de 2018 que pasaría a asumir el cargo de responsable de desarrollo del negocio marino para todo el Sur de Europa (hasta este momento se encargaba del Sur- Oeste, es decir, España, Francia y Portugal) y cesa en el puesto de representante legal para España, designándose a Sergio.'

No fundamenta el suplicante la sustitución del vocablo en documento idóneo conforme a los parámetros expuestos, no siendo el 'perfil de puesto' al que se remite un texto literosuficiente, ni incuestionable, ni incontrovertido, resultado el mismo contradicho con otros elementos probatorios, cuya valoración conjunta ha llevado a la juzgadora a entender que es la de Director la acepción que más se ajusta a las funciones desempeñadas por el trabajador.

En lo que a la adición se refiere, la misma resulta intrascendente, dado que no se tiene constancia de que se llevara a efecto un cambio en las funciones desarrolladas por el actor con anterioridad a su despido, a mayor abundamiento el interrogatorio de parte no constituye un medio de prueba en el que pueda fundarse la revisión fáctica, ni tampoco los correos electrónicos que ni siquiera consta fueran reconocidos por sus emisores/receptores.

III.-Se pide en el segundo motivo formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, que se supriman las palabras: 'para incorporar a las cuentas' del hecho probado cuarto y que se añadan al mismo tres párrafos del siguiente tenor:

'La firma de documentos que implicarán la adquisición de compromisos u obligaciones para la empresa, fuera de los estrictos parámetros establecidos con carácter general, el Sr. Desiderio había de solicitar autorización a instancias superiores de la organización, a través de su superior jerárquico la Directora de Ventas del Sur de Europa ( Genoveva) y ésta a su vez al Director del negocio en el Sur de Europa ( Luis Manuel). Éste, a su vez, reportaba al Diector del negocio marino en el mundo ( Luis Pedro), el cual daba cuentas de su gestión al C.E.O. de LloydÂ?s Register Group Limited ( Pablo Jesús). Hasta el 02/07/2018, el Sr. Desiderio era el responsable de tres vendedores -folios 53 a 59 bis-. El 03/07/08 dejó de tener personal bajo su responsabilidad y se le nombra responsable del negocio militar en el Sur de Europa.

La empleadora es una sucursal en España de la sociedad LloydÂ?s Register cuyo capital social es propiedad de LloydÂ?s Register Group Limited, cuyo socio único es la Fundación LloydÂ?s Register.

En el perfil de puesto de trabajo (folios 74 a 79) no se incluye la toma de decisiones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad.'

En lo que a la supresión se refiere, se trata de la negación de un hecho probado que no cabe considerar error grosero y la misma habría de pasar por una nueva valoración de la prueba, distinta de la llevada a cabo por la juez de primer grado a la cual corresponde dicha función que dice haberla cumplido haciendo una apreciación conjunta no sólo de la prueba documental sino tambien de la testifical e interrogatorio de parte (fundamento primero in fine), que se pretende en el presente caso sustituir por la propia valoración interesada que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Tales razonamientos son igualmente extensibles a la adición solicitada que, se ha de añadir, no resulta de manera directa de documentos literosuficientes, no contradichos por otros elementos de prueba, no teniendo además sustento, el segundo de los párrafos que se propone, en documento alguno.

IV.-Se solicita la adición al hecho quinto de un párrafo que diga:

'El día 27 de julio de 2018 la mesa electoral comunicó la candidatura a las elecciones sindicales del Sr. Desiderio, notificada a la empresa el día 30/07/2018.'

La revisión se considera intrascendente por constar en la sentencia, en el hecho probado cuarto, que existió coincidencia en el tiempo de la presentación del preaviso de elecciones en el que el demandante aparace como candidato y el hecho del despido, recogiéndose expresamente en el hecho probado indicado que del inicio del proceso electoral se dio comunicación a la empresa el 30 de julio de 2018, datos estos suficientes para fundamentar los indicios de vulneración denunciados por la parte actora -según se considera en la propia sentencia-, sin perjuicio de que se pueda entrar en otras consideraciones o se hayan de valorar otros elementos o circunstancias previas y/o posteriores para determinar o, en su caso, desvirtuar tales indicios.

V.-Interesa la parte recurrente se sustituya el hecho probado octavo por otro con la siguiente dicción:

'El demandante, en cumplimiento del protocolo 'GMS03-09-01 Adquisición de productos, servicios y contratistas' (folios 616 y 617) establecido en la empresa, llevó a cabo la evaluación de ofertas presentadas entre junio y julio de 2016 por tres empresas (QWS, ATDT y GESDIN), con los criterios objetivos exigidos (folio 160), obteniendo ATDT la mejor puntuación.'

Pretensión que no cabe acoger por no deducirse de manera directa y sin conjeturas tales consecuencias de los documentos indicados, tratándose de un nuevo intento de suplantar la valoración objetiva de la juzgadora por la parcial e interesada de la recurrente, estando cargada, por último, la propuesta de elementos predeterminantes del fallo.

Se solicita, además la adición de dos nueos párrafos en los siguientes términos:

'Los costes del control dimensional se presupuestaron por Valentín en las siguintes cantidades:

-CRADLES SYNCROLIFT........................36.000 €

-PLATFORM SYNCROLIFT (TALLER)........12.875 €

-PLATFORM SYNCROLIFT (MONTAJE)......12.875 €.'

'La realización del encargo ofertado por LLOYDÂ?S REGISTER le corresponde al Director de Proyecto designado por el Departamento de Operaciones, que es el que ha de comprobar y revisar toda la documentación, contratos necesarios, información completa del proyecto, plan de calidad, registros de control... (folios 685 y 686). El Director de proyecto designado por el departamento de Operaciones para el contrato MB 92 fue Bernardino. Al Director de Proyecto corresponde proveer de los medios para la ejecución del contrato, así como decidir y contratar a los proveedores, hacer el llamamiento a los proveedores externos, hacer el seguimiento, inspección y control de los trabajos, autorizar el pago de facturas a proveedores y finalmente expedir las certificaciones para la emisión de la facturación por el trabajo realizado.'

Tales revisiones resultan intrascendentes para la resolución de la cuestión controvertida que no se centra en los costes presupuestados para el control dimensional, ni tampoco en determinar cual fuera el protocolo de la empresa para la realización de los encargos ofertados, siendo lo relevante la actuación llevada a cabo por el actor en cuanto pudiera suponer quebranto de la política de la empleadora contra el soborno, la corrupción y el fraude, que cobraría incluso mayor trascendencia si por el demandante se hubieran asumido -para alcanzar sus fines- como propias, funciones que en principio correspondían a sus subordinados, no implicando en modo alguno la existencia de un protocolo que por el demandante se siguiera el mismo. Se han de rechazar, en suma, tales adiciones que no añaden nada al debate litigioso.

VI.-Solicita el recurrente se sustituya el primer párrafo del hecho probado noveno por otro del siguiente tenor:

'La empresa ATDT presentó dos ofertas, en fechas 26/06/2016 y 29/06/2016 y suscribió compromiso de prestación de servicios a los precios ofertados en fecha 28/09/2016'

De nuevo se trata de sustituir por la propia la valoración que se recoge en la sentencia de instancia en relación con el conjunto de la prueba practicada, lo que no resulta admisible según se ha venido reiterando, careciendo los documentos reseñados de la fuerza probatoria que les atribuye el suplicante por resultar contradichos por la declaración prestada por los testigos que han depuesto en el plenario.

VII.-Los argumentos expuestos son plenamente extensibles a la modificación fáctica que se pide del segundo párrafo del hecho probado undécimo que además resulta, en la dicción que se propone, irrelevante y del primer párrafo del hecho probado duodécimo, las cuales han de ser igualmente rechazadas, siendo las propuestas que se realizan, respectivamente:

'Consta registro electrónico de que el contrato entre ATDT y la demandada fue escaneado el día 14/05/2018'

'LLOYDÂ?S REGISTER tiene una política contra soborno, corrupción y fraude (ABC policy) vigente en 2018, obrante a los folios 99 a 107 (traducido al español a los folios 108 a 125, que damos por reproducido) que establece la prohibición para los empleados de la empresa aceptar o dar regalos, influir en una persona para que actúa en contra de los intereses de la compañía y la obtención de dinero de terceros con ocasión del puesto desempeñado. La demandada aporta a los autos una nueva redacción de esta política con referencias expresas al nepotismo (folio 237) que no existían en la redacción anterior, incluidas en la revisión del documento realizada el 21/06/2019 (folio 540 vto).'

TERCERO.-Articula el recurrente, a continuación un motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, con denuncia de infracción de los arts. 1.2 y 9 del RD 1382/1985.

En primer lugar se ha de señalar que por la empresa se alegó incompetencia de jurisdicción, cuestión en la que incide en su escrito de impugnación, la cual es, además, examinable de oficio. Mantiene la empleadora que el cargo que ostenta el demandante de representamte permanente de la sucursal en España es equiparable a la condición de administrador de la sociedad en España, por lo que entiende que desde que le fueron otorgados al Sr. Desiderio poderes ilimitados en noviembre de 2011, ese nombramiento absorbió su relación laboral. Tal y como se establece en la STSJ de Asturias de 30 de junio de 2016 (rec. 1091/16): 'La sucursal es un establecimiento secundario, sin personalidad jurídica propia y distinta de la del establecimiento principal o casa matriz, a través del cual se desarrollan, total o parcialmente las actividades de la sociedad con una instalación material distinta y clientela propia. Son asimismo elementos constitutivos de su noción tener autonomía operativa para realizar la actividad (autonomía de gestión y dirección) por medio de un 'representante permanente' con facultades suficientes para realizar esa función aunque subordinado a las directrices de la casa matriz.

Los contornos de la figura del 'representante permanente' tampoco son claros pero en cualquier caso ha de estar dotado de las facultades representativas y capacidades de dirección y gestión (o de encomendarlo a otro bajo su control) que permitan a la sucursal ese ejercicio autónomo de la actividad que es una de sus características principales. Esta profunda vinculación del representante permanente con la sucursal determina que la expresión de su identidad y de las facultades que tienen atribuidas así como de los cambios que se produzcan en ambos datos constituyan indicaciones que han de figurar en la inscripción registral ( Arts. 297.1 y 299 del Reglamento del Registro Mercantil ). Este régimen coloca al representante permanente en una posición cercana a la de los administradores sociales y con claros tintes de cargo orgánico al que sería aplicable la exclusión de relación laboral establecida en el Art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores .'

Aún estando plenamente de acuerdo con tal exposición, no resultan los argumentos reseñados de aplicación al caso, cual pretende la empresa, por cuanto que en el presente supuesto no consta que el actor ostentara la condición de representante permanente de la sucursal empleadora sino única y exclusivamente que le fueron otorgados poderes amplios de representación por quien parece ser si ostentaba tal condición de representante en España, no siendo equiparables sus posiciones, ni por ende tampoco la del apoderado con la del administrador societario a los efectos del art. 1.3c) del TRLET, por lo que se ha de reconocer competente la jurisdicción social para el conocimiento del asunto.

Entrando ya en la cuestión suscitada por el recurrente que discute que la relación que vinculaba al actor con la empresa fuera de alta dirección, la sentencia de casación para la unificación de doctrina de fecha 3/10/2000 (recurso núm. 3918/1999 ) establece que el contrato laboral de alta dirección se caracteriza porque por parte del trabajador: '1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1990 [RJ 19901767 ]) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1991 [RJ 19911870 ]); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 [RJ 1990233 y RJ 19906998 ]); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo [RJ 19902065 ] y de 12 de septiembre de 1990 )'.

La actuación profesional autónoma sólo limitada por las directrices de los órganos superiores de gobierno y administración puede resultar de difícil determinación cuando la empresa es una entidad de estructura multinacional, cual aquí acontece, habiendo establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 13/11/1991 (recurso de casación por infracción de ley núm. 882/1990): 'No obsta a la estimación del actor como alto directivo el hecho de la intervención de la sociedad matriz alemana en las actividades de la empresa demandada, a que reiteradamente alude la parte recurrente al fundamentar la postulada revisión fáctica de la sentencia. Basta advertir que ello es normal consecuencia de la integración de la demandada en un grupo multinacional, como ya se ha indicado, del que es la sociedad matriz la alemana 'Mannesmann Kienzle Gmblh (MK)', la cual tiene participación mayoritaria en aquélla (ordinal quinto del relato fáctico). Amén de ello, debe advertirse que tal intervención no afecta, en principio y de suyo, a la situación del demandante en la empresa demandada ni a su relación con el Consejo de Administración de la misma sino, propiamente, al marco de las relaciones entre sociedades y, consecuentemente, al ámbito de la efectiva autonomía de dicho Consejo de Administración. Relacionando lo expuesto con los datos cuya integración en el relato histórico pretende el actor (fundamento jurídico segundo), adviértase que éstos no afectan al contenido de las funciones del actor en la medida en que sólo han de estar limitadas 'por los criterios e instrucciones directas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad', y así: a) los documentos expresados en el motivo primero se refieren a la función de director-gerente del actor, sin limitarla en absoluto; b) en cuanto a las directrices expresadas en el motivo tercero, ha de entenderse razonablemente que son sus destinatarios directos los Consejos de Administración de las sociedades filiales; c) los organigramas aludidos en el motivo cuarto no son suficientemente expresivos para fundamentar sobre ellos la conclusión de que el actor no tuviera en la sociedad demandada facultades decisorias propias de un alto directivo; d) la carta expresada en el motivo quinto, conteniendo instrucciones sobre determinada reestructuración, no está dirigida al demandante sino al presidente de la sociedad demandada, como se dice en el propio texto cuya inclusión se postula; e) No incide en absoluto en el poder de dirección o gestión del demandante el hecho de que la prohibición de expendición de billetes de avión proceda del responsable de administración de la sociedad alemana y no, directamente, de la demandada; f) la comunicacion aludida en el motivo séptimo constituye una planificación de objetivos realizada por la sociedad alemana, dentro del marco de la relación entre las empresa, que no afecta al ámbito de las facultades o poderes que el demandante había de ejercitar para la realización de aquéllos (el art. 1.º del Real Decreto aludido se refiere al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma')'.

De donde se deduce que el elemento determinante de la alta dirección cuando la empresa es parte de un entramado societario es el referente a si esa clase de organización interfiere o no en las tareas del trabajador, si no interfiere habrá de tenerne únicamente en cuenta el régimen que mantenga en su empresa y si si hubiera interferencias, habrá que ver el alcance de los vínculos y las eventuales responsabilidades de la matriz o de alguna otra de sus filiales.

En el presente supuesto, no cabe duda de que el actor gozaba de amplios poderes de representación que tuvo oportunidad de ejercer en reiteradas ocasiones, no ofreciendo la concurrencia de dicho elemento dificultad alguna, atendiendo al relato de hechos probados.

Mayor complejidad entraña el análisis de los cometidos que como bussiness manager llevaba a cabo el demandante que era responsable de ventas y marketing para Francia, España, Portugal y Cuba, se dice con valor de hecho probado en el fundamento tercero de la sentencia, en la que se añade: 'teniendo personas a su cargo y perteneciendo al Área del Sur de Europa de la empresa. En esta Área ostenta el cargo de Manager de operaciones Luis Manuel; y es Jefa de Ventas y Marketing de todos los paises del sur de Europa y Chipre, Genoveva.' En consecuencia, tales funciones de responsable de ventas no pueden considerarse en este caso propias de alta dirección, pues su ejercicio estaba supeditado a las instrucciones de órganos que no correspondían directamente a la cúpula de la empresa empleadora. Además se ha decir que resulta llamativo que una empresa de esta importancia y alto grado de organización y asesoramiento pueda desconocer la naturaleza del vínculo profesional que establece con la persona a su servicio que atribuye una de las mayores responsabilidades en España, con la que formalmente mantenía relación común que luego pretende desconocer, cuando promueve proceso electoral en el que se presenta como único candidato, enviándole carta de despido disciplinario en la que se le trata de personal de alta dirección y llegando a atribuirle en juicio condición equiparable a la de administrador societario pidiendo la exclusión de la competencia de esta jurisdicción.

Se trata pues la que vinculaba a las partes de relación laboral común.

CUARTO.-En su segundo motivo de censura jurídica denuncia el actor prescripción de la falta, por haber ocurrido los hechos más de seis meses antes del despido.

El plazo para imponer la sanción de despido por la comisión de una falta calificada de muy grave es de 60 días, a partir de que la empresa tiene conocimiento de la misma, y, en todo, caso, a los 6 meses de haberse cometido. Se trata de un plazo de prescripción, sometido a los criterios de interrupción propios de este tipo de plazos.

Los plazos mencionados hacen referencia a días naturales, de manera que en el cómputo de la prescripción de las faltas se incluyen los días inhábiles ( STS 18-11-89 y 9-12-98).

La prescripción corta comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta ( STS 15-7-97) y la prescripción larga comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma ( STS 15-7-03) con dos excepciones, las faltas continuadas y las faltas permanentes por ocultación o encubrimiento de los hechos por el trabajador para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas.

Establece la referida STS de 15 de julio de 2003: 'La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984, 6-10-1988, 15-9-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990, 19-12-1990 -.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997) - , aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9- 1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla.

Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal.'

En nuestro supuesto, se prevalió el actor de su condición de responsable o director de negocio, que ostentaba el mayor cargo dentro del personal ocupado en el proyecto en el que llevó a cabo la conducta que se le reprocha, lo que le permitió mantener ante sus subordinados una apariencia de normalidad hasta muy avanzada la operación, siendo en mayo de 2018 cuando llegó a conocimiento de la empresa la existencia de posibles irregularidades en el proceso de contratación, lo que motivó que se ordenará una investigación que no finalizó hasta el 20 de julio, fecha en la que se dio audiencia al demndante. Es pues esa la fecha a partir de la cual ha de iniciarse el cómputo del plazo, no estando agotado a la fecha de despido, 27 de agosto de 2018, ninguno de los plazos de prescripción establecidos en la norma.

QUINTO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS se aduce infringido el art. 55.4 del TRLET.

El artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 32 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la provincia de Cádiz consideran como incumplimiento grave y culpable susceptible de ser sancionado con el despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre el particular que, la buena fe contractual que el precepto legal cuida de proteger, es la que deriva de los deberes de conducta y el comportamiento que el artículo 5.a) en relación con el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aun, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 4 marzo 1991), sin que sea necesario perjuicio económico para la empresa por cuanto que la esencia del incumplimiento contractual no lo constituye la causación de un daño, sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual, y significadamente en la relación laboral ( STS 9 diciembre 1987), y esta buena fe contractual se ha transgredido en el presente caso de forma grave y culpable con el voluntario y consciente quebrantamiento por el trabajador, de la política antifraude de empresa, de la que era pleno conocedor, todo ello de acuerdo con el invariado relato fáctico de la sentencia de instancia al que se ha de estar y no a las conjeturas de las que parte el recurrente en sus argumentaciones, habiendo negociado una operación con un sobrino, administrador y socio de la mercantil con la que se contrataron los trabajos de edificación de control dimensional en un proyecto de importancia, intentando posteriormente ocultar lo ocurrido a la demandada, cuando se inició la investigación, siendo en este caso irrelevante que la empresa hubiera tenido o no pérdidas económicas como consecuencia de su anómala actuación que, en todo caso, suponía un riesgo para la buena imagen de esa entidad, quedando rota, por todo ello, la confianza que la empresa había depositado en su empleado que no se puede ignorar ejercía importantes responsabilidades y tenía amplios poderes de representación de la sucursal.

SEXTO.-En el último motivo de censura jurídica denuncia el trabajador infracción del art. 55.5 del TRLET, en cuanto que mantiene que el despido se llevó a cabo como represalia y para evitar que el actor fuera designado representante de los trabajadores.

No se pueden compartir, tampoco, tales razones por cuanto que ha quedado acreditado que la investigación de los hechos se inició con anterioridad a tener la empresa conocimiento de que el trabajador había promovido elecciones a representantes de los trabajadores, lo que se hizo el 27 de julio de 2018, una semana después de que se diera la última audiencia al demandante en la auditoría, por lo que más que entenderse el despido reacción a la actuación sindical del trabajador cabría vincular ésta con la intención de eludir las consecuencias de una posible sanción. En todo caso y aún cuando se considerara que la simultaneidad de ambos actos constituye indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical, el mismo habría quedado desvirtuado por evidenciar el relato fáctico que la decisión de la empleadora estaba justificada en razones objetivas graves que habían determinado que la empleadora llevara a cabo una investigación para la averiguación de los hechos, lo que denota la trascendencia que se dio desde un primer momento a lo currido, quedando descartado con ello todo propósito de transgresión del derecho fundamental invocado.

En consecuencia, no conteniendo la sentencia recurrida las infracciones que se le imputan, procede su confirmación, con la única salvedad relativa a la naturaleza común de la relación laboral existente entre las partes, la cual carece de consecuencias prácticas en lo que a la parte dispositiva respecta, sin que corresponda la imposición de costas al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Desiderio contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera en autos núm. 861/2018, seguidos a su instancia contra LloydÂ?s Register EMEA suc. España, confirmando lo resuelto en la misma, con la única salvedad relativa a la naturaleza común de la relación laboral que vinculaba a las partes. No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efecto de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS,

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'