Sentencia Social Nº 2194/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1741/2006 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02194/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101774, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001741 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Concepción

Recurrido/s: TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000243

/2005

SENTENCIA Nº: 2194/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Mayo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001741/2006, formalizado por el Letrado ALEJANDRO GARCIA SUAREZ, en nombre y representación de Concepción , contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000243/2005, seguidos a instancia de Concepción frente a TGSS, INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de febrero de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, nacida el 16 de Julio de 1941 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de dependienta costurera. La actora, hasta el 16 de julio de 2004, fecha de alta con informe propuesta, tenía cotizados 4.513 días para la carencia genérica y 767 días para la carencia específica.

2º.- El día 17 de Noviembre de 2003 inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada propuesta de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Dx depresión ansiosa crónica. Artrodesis L4-L5-S1 2002 (estenosis canal, discopatía L5-S1). Artrodesis C4-C5-C6 05/04 (discopatía degenerativa). I.Q.: Rizartrosis izda. STC bilateral. 3º dedo resorte bilateral. Rizartrosis derecha. I.Q. hallux rigidus bilateral. RGE. Colitis inespecífica. Melanosis coli. Diverticulosis sigmonidea. TAH. Hiperglucemia. Fibromialgia. 1ª venosa MM.II.

4º.- Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 22 de Septiembre de2004.

5º.- La base reguladora de la prestación relimada asciende a 79,78 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La demandante pretende el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, pero tanto en la vía administrativa como en la judicial su petición ha recibido respuesta adversa, ya que dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante el periodo cotizado a la Seguridad Social es inferior del mínimo indispensable para cumplir con el requisito de carencia específica, sin el cual no tiene derecho a la pensión reclamada. Los datos a partir de los cuales la Entidad Gestora de la Seguridad Social adoptó su decisión denegatoria y que la resolución judicial mantuvo inalterados son los siguientes: fecha de nacimiento de la trabajadora: 16 de julio de 1941; fecha del hecho causante de la prestación: 16 de julio de 2004; tiempo de cotización genérico y específico exigible a la demandante para tener derecho a la pensión: 3920 y 784 días, respectivamente; tiempo de cotización genérico y específico cumplido por la demandante: 4513 y 767 días, respectivamente.

Aunque interpone recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Gijón, la demandante no cuestiona el relato de hechos probados que ésta consigna, sino que hace solo uso del cauce procesal habilitado en el art. 191 c) LPL para la censura jurídica del pronunciamiento desestimatorio adoptado en la instancia. Por su medio denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 22 de junio de 1999 y 17 de julio de 2000 . Con la cita jurisprudencial la recurrente intenta la aplicación de la doctrina favorable a hacer coincidir el hecho causante de la incapacidad permanente con el momento, anterior al alta médica con informe propuesta de invalidez, en que las lesiones invalidantes se configuraron como definitivas.

Para hacer valer la doctrina alegada es preciso acreditar los hechos que la sustentan, es decir, que los padecimientos determinantes de la invalidez eran definitivos antes del momento en que la ley sitúa la concurrencia de esas notas; en concreto, la recurrente alega que las lesiones estaban consolidadas en la fecha de inicio de la incapacidad temporal, el 17 de noviembre de 2003.

Los hechos declarados en la sentencia de instancia, sin embargo, no dotan de base fáctica a las tesis de la demandante. Los datos relativos a la situación patológica que recogen en modo alguno permiten afirmar de modo concluyente que en la fecha inicial de la ultima incapacidad temporal, el señalado 17 de noviembre de 2003, el cuadro morboso reuniera las características expresadas en el recurso. Basta tener en cuenta que hasta mayo de 2004 no se le practica a la trabajadora la artrodesis cervical, sin cuyo resultado resultaba prematuro emitir una valoración sobre la incidencia de las lesiones cervicales en la capacidad para el trabajo de la demandante; además, a pesar de las manifestaciones de la trabajadora en el recurso, que pone el acento únicamente en las afecciones del raquis cervical, lo cierto es que junto con éstas concurren otras enfermedades de muy diversa etiología que incidían negativamente en la aptitud laboral, sin que a tenor de los hechos acreditados puedan todas ellas o la mayoría estimarse consolidadas en la fecha de la baja laboral.

Por otra parte, la recurrente olvida que la retroacción de la fecha del hecho causante supone la imposibilidad de tener en cuenta las cotizaciones posteriores a ese evento para determinar sí la trabajadora reúne los periodos de carencia genérica y carencia específica exigidos en el art. 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social a fin de reunir las condiciones para tener derecho a la pensión de invalidez permanente. Por tanto, habría de excluirse el periodo entre el 17 de noviembre de 2003 y el 16 de julio de 2004 -fecha del alta médica-, que el INSS computó para determinar el tiempo de cotización de la demandante, con la consecuencia de que las cotizaciones de la demandante en los 10 años inmediatos anteriores al hecho causante seguirían siendo inferiores a las mínimas impuestas por el mencionado art. 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

La sentencia de instancia no infringe, por consiguiente, la jurisprudencia invocada y procede la desestimación del recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.