Sentencia SOCIAL Nº 2194/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2023/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA : 02194/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002938
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002023 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 684/2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Feliciano
ABOGADO/A: MARIA FIDALGO DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: BULEVAR EL MUELLE S.L., HORNO TERUEL S.L. , TRIBABA S.L. , GRUPO
GAVIA PLAYA S.L. , CUATROCAPUA S.L. , TRIBAMBARA S.L. , GRUPO GAVIA DINDURRA S.L.
ABOGADO/A: CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ
Sentencia nº 2194/2017
En OVIEDO, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2023/2017, formalizado por la Letrada Dª María Fidalgo
Díaz, en nombre y representación de D. Feliciano , contra la sentencia número 208/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 684/2016,

seguido a instancia del citado recurrente frente a las empresas BULEVAR EL MUELLE S.L., representada
por el Letrado D. Carlos Meana Suárez, HORNO TERUEL S.L., TRIBABA S.L., GRUPO GAVIA PLAYA S.L.,
CUATROCAPUA S.L., TRIBAMBARA S.L. y GRUPO GAVIA DINDURRA S.L., siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Feliciano presentó demanda contra las empresas BULEVAR EL MUELLE S.L., HORNO TERUEL S.L., TRIBABA S.L., GRUPO GAVIA PLAYA S.L., CUATROCAPUA S.L., TRIBAMBARA S.L. y GRUPO GAVIA DINDURRA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 208/2017, de fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Feliciano nació en el año 1973. En su vida laboral cuenta con estos periodos de alta/baja como trabajador por cuenta ajena en la TGSS: . Por cuenta de Comunidad de Bienes DIRECCION000 de 19 de julio de 1994 a 31 de marzo de 2007.

. Por cuenta de Jacinto de 1 de abril de 2007 a 14 de abril de 2011.

. Por cuenta de Bulevar Muelle SL de 15 de abril de 2011 a 25 de octubre de 2016.

. Por cuenta de estos empleadores prestó servicios en el local llamado Bulevar, sito en la calle Claudio Alvargonzález 8 Bajo Gijón, primero como camarero, desde el año 2009 como jefe de sala.

2º.- En el mes de octubre de 2012 el Sr. Feliciano y el Sr. Jacinto actuando en representación de Bulevar Muelle SL acodaron la reducción de la jornada de trabajo a 24 horas semanales, distribuidas de jueves a domingo, en horario de 23:00 a 00:00 horas los jueves, de 00:00 a 7:00 horas y de 23:00 a 00:00 horas los viernes y sábados, de 00:00 a 7:00 horas los domingos, para el periodo 22 de octubre de 2012 a 30 de junio de 2013.

El 26 de agosto de 2013 acordaron la misma reducción, con idéntica distribución y horario, desde esa fecha en adelante.

El trabajador acudía al centro de trabajo los martes de 10 a 12:00 horas para despachar con los proveedores y realizar algún otro cometido fuera del centro de trabajo.

3º.- En el año 2015 y hasta octubre de 2016 Bulevar Muelle SL abonaba al trabajador una retribución mensual bruta de 982,32euros por los conceptos de salario base (770,53euros), pagas extraordinarias prorrateadas (181,51euros), antigüedad (20,67euros) que Bulevar Muelle SL especificaba en nómina como 16 de febrero de 1996, cooperativa al consumo (9,61euros).

4º.- Entre el 25 de febrero y el 25 de mayo de 2016 el trabajador permaneció en incapacidad temporal por enfermedad común, bajo el diagnóstico de depresión.

5º.- El 21 de octubre de 2016 don Feliciano acudió al centro de trabajo Bulevar antes de la hora de apertura. Consumió bebidas con alcohol y a la hora de abrir al público se encontraba bebido. El trabajador don Rogelio le sugirió que se fuera, pero no aceptó. Su estado de embriaguez fue en aumento. Uno de los responsables del negocio don Epifanio se encontraba en el local; el otro, don Jacinto , controlaba el discurrir de la jornada desde el visionado de las imágenes que llegan a su teléfono desde el sistema de grabación que la empresa tiene instalado en el establecimiento, de ese modo advirtió que el trabajador Jose Pablo invitaba a dos cliente a las consumiciones, por lo que le llamó por teléfono para asegurarse de lo que hacía y una vez obtuvo confirmación de ello recordó al trabajador que ese era un proceder que la empresa no autorizaba al tiempo que le ordenó que le pusiera en contacto con don Feliciano . En la conversación de don Jacinto con don Feliciano , que tuvo lugar alrededor de las 3:00 horas éste a gritos le llamó gilipollas. El trabajador se mostraba alterado por estado de embriaguez, un estado en el que caía con frecuencia durante el trabajo y que le llevaba a observar un comportamiento brusco con la clientela.

Ese mismo día dos clientes, don Ángel Daniel y do Alberto llamaron a don Feliciano , al que conocían por se clientes asiduos, para que les atendiera dado que los camareros no lo hacían. Bajo su estado de embriaguez el Sr. Feliciano respondió mecagondios, estoy hasta los cojones de vosotros, que os atiendan los camareros. Los dos clientes abandonaron el local.

Durante las horas de la mañana de ese día 22 de octubre de 2016 don Jacinto envía a don Feliciano mensaje telefónico y le recrimina porque después de las muchas oportunidades que le habían dado continuaba con el mismo comportamiento, dado el mal estado en que se encontraba durante la última jornada de trabajo, al tiempo que alude a un asunto relacionado con un sobrino de éste. Don Feliciano respondía por la misma vía, aludía también al asunto referido a su sobrino y decía no te quiero ver más en mi vida, cojo la baja otra vez, a partir de ahora si te quieres dirigir a mi llamas a mi abogado.

6º.- El trabajador había recibido llamadas de atención por parte de la empresa por embriaguez durante el tiempo de trabajo, unas verbales y alguna escrita a modo de sanción con amonestación escrita, como la que le entregó el 13 de diciembre de 2011 por lo que consideró un incumplimiento laboral grave previsto en el artículo 42.12 del convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias, consistente en el consumo de alcohol durante la jornada laboral y en el puesto de trabajo hasta alcanzar tal estado de embriaguez que no pudo desarrollar sus funciones de jefe de sala y responsable del local.

7º.- El 25 de octubre de 2017 Bulevar Muelle SL entrega al trabajador comunicación escrita de despido, cuyo contenido está incorporado a las actuaciones judiciales en este procedimiento por aportación del documento por parte de don Feliciano y de Bulevar Muelle SL, que se da aquí por reproducida en su literalidad.

8.- Bulevar Muelle SL es empresa constituida el 13 de abril de 2011, por los que son únicos socios y administradores don Jacinto y don Epifanio . La hostelería constituye su objeto social y tiene domicilio social en la calle Claudio Alvargónzalez 8 Bajo Gijón.

Horno Teruel SL se constituyó el 4 de diciembre de 2003, para actuar en el sector de hostelería, con domicilio social en la calle Marqués de Casa Valdés 93 B Gijón, por los socios Gregorio , Javier , Mateo , Pelayo , Samuel , Jacinto y el demandante Feliciano que vendió su participación en el año 2010. En la actualidad la participación social está distribuida entre Javier , Samuel , Pelayo y Jacinto ; en estos dos últimos reside la condición de administradores.

Cuatrocapua SL se constituyó el 17 de abril de 1998, para el sector de hostelería, con domicilio en la calle Capua 7 Bajo Gijón, por Pelayo , Jacinto , Laureano Alonso, Samuel , con posterior incorporación de Javier . La administración reside en manos de Pelayo , Mateo y Samuel .

Tribambara SL se constituyó el 3 de febrero de 1994, para el sector de hostelería, con domicilio en la calle Marqués de San Esteban 9 B Gijón, por Mateo , Jacinto y Samuel , en quienes reside la administración.

Tribaba SL se constituyó el 26 de junio de 1996, para el sector de hostelería, con domicilio en la calle San Bernardo 22 B Gijón, por Jacinto , Pelayo y Baldomero . En la actualidad las participaciones sociales están distribuidas entre Jose Francisco , Samuel y Javier , Jacinto y Pelayo .

Grupo Gavia Playa SL se constituyó el 4 de noviembre de 2004, para el sector de hostelería, con domicilio en la avenida José García Bernardo 8 Gijón, por Jacinto , Pelayo , Avelino , Samuel , Javier , Edemiro y Felix , con posterior incorporación de Jose Francisco . En la actualidad las participaciones sociales están distribuidas entre Jacinto , Pelayo , Samuel , Javier y Felix , con posterior incorporación de Jose Francisco .

Grupo Gavia Dindurra SL se constituyó el 23 de abril de 2014, para el sector de hostelería, con domicilio en la calle Covadonga 30 Bajo Gijón, por Jacinto , Pelayo , Samuel , Javier y Jose Francisco . La administración reside en manos de Pelayo y Javier .

Cada una de estas empresas presentó separada declaración tributaria por el impuesto de sociedades en el año 2015.

Todas ellas utilizan los servicios de Asturgavia SL para disponer las altas/bajas y efectuar otros trámites ante la TGSS.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Feliciano frente a BULEVAR MUELLE SL/ Letrado CARLOS MEANA, HORNO TERUEL SL, TRIBABA SL, GRUPO GAVIA PLAYA SL, CUATROCAPUA SL, TRIBAMBARA SL, GRUPO GAVIA DINDURRA SL que quedan absueltos de la pretensión resuelta en esta sentencia.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Feliciano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la codemandada BULEVAR EL MUELLE S.L.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de julio de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia de instancia que declaró procedente su despido disciplinario efectuado el 25 de octubre de 2016 , pretendiendo su revocación y la calificación del despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. El recurso es impugnado por la empresa codemandada Bulevar Muelle S.L que defiende el acierto de la decisión judicial.

En el recurso interpuesto se formula por la representación letrada del actor un motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se realiza la denuncia de las siguientes infracciones: a- La infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que, según establece el referido precepto, el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, pero que sin embargo en el juicio no se ha probado ningún incumplimiento grave y culpable del trabajador que fundamente el despido disciplinario.

b- La infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 51.2 f) del Estatuto de los Trabajadores que establece que se considerarán incumplimientos contractuales la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Alega que en la carta de despido no constan otros episodios de embriaguez distintos del de 21 de octubre, ni en las declaraciones de los testigos se aprecia que la conducta de embriaguez era habitual, ni la juez declara probada la misma, y que tampoco en la carta consta, ni en el juicio se ha probado, ni la juez la concreta en la sentencia en qué ha consistido la repercusión negativa de la embriaguez del actor en el trabajo, por lo que considera que no probada la habitualidad ni la repercusión negativa no existe el incumplimiento contractual que prevé el artículo 51.2 f), por lo que el despido tenía que haber sido calificado como improcedente.

c- La infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que la carta de despido adolece de concreción por lo que respecta a la repercusión negativa en el trabajo de la embriaguez, así como a la mención que se hace a la acumulación de amonestaciones verbales previas, y que los hechos que motivan el despido están redactados en la carta de despido de forma genérica sin concretar la repercusión negativa de la hipotética embriaguez habitual en la prestación laboral, sin narrar otros episodios distintos del acaecido el 21 de octubre que pongan de manifiesto una habitualidad en la embriaguez y una habitualidad en la repercusión negativa en la actividad laboral.

d- La infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber declarado la Juzgadora de instancia la improcedencia del despido pese a que no se ajusta en su forma a lo establecido en el apartado 1 del mencionado artículo 55, y pese a que no han quedado acreditados los incumplimientos alegados por el empresario en su escrito de comunicación.

e- La infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 105.1 y 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que pese a recaer en el empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, el empresario no los ha probado, ya que no ha probado ni el descontrol del personal a su servicio, ni el autoconsumo, ni las invitaciones no autorizadas, ni la embriaguez habitual. También manifiesta el recurrente que la Juzgadora en el acto del juicio admitió al demandado otros motivos de oposición a la demanda distintos de la carta de despido en la que dice no se hace referencia alguna a que el actor hubiera respondido de malos modos a dos clientes, ni que tuviera un comportamiento brusco con la clientela, lo que sin embargo fue admitido por la Juzgadora como motivo de oposición a la demanda al reflejarlo en el relato de hechos probados.

f- La infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la juzgadora ha decretado la procedencia del despido pese a que no ha quedado acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, pues no ha probado el descontrol del personal a su servicio, ni el autoconsumo, ni las invitaciones no autorizadas, ni la embriaguez habitual.

g- La infracción, por falta de aplicación, del artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que a la vista de lo expuesto el despido tendría que haberse declarado como improcedente y tendría que haberse aplicado el citado precepto y condenado el empresario a lo que prescribe el mismo en cuanto a la opción entre readmisión con abono de salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista.

h- La infracción, por falta de aplicación, del artículo 107 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Se alega por el recurrente que la sentencia infringe dicho precepto porque no deja constancia alguna ni de la antigüedad del trabajador ni del salario, solicitando, con carácter principal, que se declare la antigüedad del actor a mayo de 1991 y subsidiariamente a la fecha de 16 de febrero de 1996. Por lo que respecta al salario, con base a las declaraciones de los testigos que indica, solicita que se declare con carácter principal que el salario diario del actor son 54,57 euros, y subsidiariamente solicita, conforme a las nóminas obrantes en autos, que se declare el de 32,74 euros.

i- La infracción, por falta de aplicación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad recogida, entre otras dice, en la sentencia de fecha 20 de febrero de 1991 , manifestando que la sentencia dictada infringe dicha jurisprudencia pues conforme a la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad la conducta del trabajador no alcanza cotas de culpabilidad y gravedad suficientes para hacerlo merecedor de un despido disciplinario procedente.

j- La infracción, también por falta de aplicación, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la necesidad de consignar en la carta de despido los efectos negativos que la embriaguez ha provocado recogida, entre otras, en la sentencia de fecha 29 de mayo de 1986 , manifestando que la sentencia dictada infringe dicha jurisprudencia dado que en la carta de despido no figuran los efectos negativos de la embriaguez, ni cuantas veces se ha presentado embriagado en su puesto de trabajo, ni su intensidad, no bastando con que la embriaguez sea habitual sino que repercuta negativamente en el trabajo, y no obstante ello la Juzgadora no ha declarado el despido improcedente.



SEGUNDO.- La confrontación de tales diversas alegaciones que son efectuadas en el recurso en sede de censura jurídica con el relato de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, determina que ninguna de las razones invocadas, como tampoco las manifestaciones realizadas por el recurrente puedan ser tenidas en cuenta para la revocación por la Sala del pronunciamiento de instancia que declaro como procedente el despido disciplinario del que había sido objeto el actor, y ello en base a las siguientes consideraciones: a- Las irregularidades que se imputan por el recurrente a la carta de despido, deben ser rechazadas.

Como señala la STS de 21 de mayo de 2008 , en relación con el contenido del artículo 55.1 del ET (según el cual el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos): Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7507), a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 ( RJ 1985, 6133), 11 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1298), 20 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7088), 19 de enero (RJ 1988, 14) y 8 de febrero (RJ 1988, 593)-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

Es decir no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sino que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, de tal modo que el formalismo de la carta ha de limitarse a la claridad suficiente de las imputaciones sin necesidad de hacer un examen pormenorizado de los hechos, bastando la mención sucinta siempre que se permita su identificación y la de sus circunstancias. Pues bien en el presente caso no puede compartirse la posición del recurrente ya que como afirma la Juzgadora de instancia la carta de despido es lo suficientemente expresiva para que el demandante pudiera saber cuál era la causa de la sanción que se le imponía y poder defenderse de ella, ya que en la misma se le describían unos hechos acontecidos el día 21 de octubre de 2016: el encontrarse el demandante en muy malas condiciones (muy borracho) en su puesto de trabajo, estando realizando los camareros de la barra donde se encontraba el demandante invitaciones indiscriminadas lo que estaba prohibido y él tenía que controlar; que el empresario Jacinto llama por teléfono escuchándole muy bebido y sin enterarse de lo que está pasando en el local, recriminándole que ya son muchos días ebrios en el trabajo y que promete el demandante que no volvería a pasar pero que pasa, recriminándole la dejadez en sus funciones y la falta de responsabilidad, contestándole el demandante con gritos me tira de los cojones lo que me digas. Si no os gusta lo que hago echarme si tenéis cojones, siéndole entonces ordenado por el empresario que deje las llaves para que cierren el local y se fuera porque no estaba en condiciones de trabajar. Y también refiere la carta unos hechos ocurridos en la mañana siguiente cuando el mismo empresario le envía un mensaje por whatsapp indicándole que no era normal el estado en que estaba y que después de mil oportunidades sigue haciendo lo mismo a lo que el demandante respondió que no quería verlo más en su vida, que cogía la baja otra vez y que a partir de entonces si quería dirigirse a él llamara a su abogado. La carta concluye indicando que la acumulación de amonestaciones verbales previas por su forma diaria de actuar en el desempeño de sus funciones, el descontrol del personal a su servicio, el autoconsumo, las invitaciones no autorizadas y el estado de embriaguez habitual desembocaba en la toma de decisión del despido disciplinario por parte de la empresa. Así pues de la lectura de la carta claramente se desprende que la empresa le despide por el estado de embriaguez que mostraba durante la jornada del día 21 de octubre, señalando la empresa que ya eran muchos días ebrios en el trabajo, con el consiguiente descontrol sobre los camareros de la barra en la que prestaba servicios como Jefe de sala, demostrada con la realización de invitaciones no autorizadas, existiendo autoconsumo, estado de embriaguez habitual e indicando la acumulación de amonestaciones verbales previas por su forma diaria de actuar en el desempeño de sus funciones. Por lo tanto ha de concluirse que la carta notificada al trabajador cumple las exigencias formales para que éste conociera la causa de su despido y pudiera articular su defensa, desde el momento en que se le imputa una conducta de embriaguez habitual en el trabajo, con repercusión en el mismo (descontrol del personal a su servicio, autoconsumo, invitaciones no autorizadas) y que además, con anterioridad, había dado lugar a que la empresa le hubiera amonestado varias veces verbalmente por su forma de actuar en el trabajo. Pero aún admitiéndose que la carta de despido tal y como dice el recurrente no viene a concretar la repercusión negativa en el trabajo de la embriaguez del demandante, ello no supone la existencia de la deficiencia e indefensión que el demandante alega haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1986 , pues precisamente tal y como en dicha sentencia se concluyó, ha de considerarse que en la carta de despido se imputa al actor que el día 21 de octubre de 2016 se encontraba durante la jornada de trabajo, en alto grado de embriaguez, haciendo la indicación de la existencia de varios días ebrios en el trabajo, y de ello ya se deduce claramente la repercusión negativa que tal conducta tuvo en el trabajo por ser ésta una consecuencia lógica de aquel estado, dado que ello sucedía en el local de la empresa demandada dedicada al negocio de hostelería con el consiguiente desmerecimiento para ella, al haber ocurrido en horas de trabajo y de apertura al público.

Por lo tanto ha de concluirse que la carta notificada al trabajador cumple las exigencias formales para que éste conociera la causa de su despido y pudiera articular su defensa.

b- Para la resolución de la cuestión relativa a la calificación que se hace en la sentencia en cuanto a la conducta del actor, la Sala necesariamente debe partir no de las alegaciones que se efectúan por la parte respecto a lo que considera haber quedado probado olvidando que la suplicación no se trata de una apelación y que la Sala no puede proceder a efectuar una valoración ex novo de la prueba practicada, sino de los hechos que como probados figuran recogidos en la sentencia de instancia en cuanto que los mismos no han resultado objeto de impugnación alguna. Ello nos lleva en concreto al contenido de los hechos probados quinto y sexto del relato histórico de la sentencia impugnada en el cual se consideran acreditados, entre otros, los siguientes extremos: que el actor, cuya categoría profesional es la de jefe de sala, el día 21 de octubre de 2016 acudió al centro de trabajo antes de la hora de apertura, que consumió bebidas de alcohol y que a la hora de apertura al público se encontraba bebido; que su estado de embriaguez fue en aumento sugiriéndole un trabajador del centro que se fuera lo que no acepto; que por el empresario, y a través del visionado de las imágenes que llegan a su teléfono desde el sistema de grabación que la empresa tiene instalado en el establecimiento, fue observando cómo por parte de un trabajador se invitaba a dos clientes a las consumiciones, por lo que llamó a dicho empleado por teléfono y una vez confirmado lo que había hecho le recordó que era un proceder no autorizado por la empresa al tiempo que le ordenó que le pusiera en contacto con el actor el cual se mostraba alterado por el estado de embriaguez, llamando al empresario a gritos gilipollas; que el demandante caía con frecuencia durante el trabajo en estado de embriaguez lo que le llevaba a observar un comportamiento brusco con la clientela; que el trabajador había recibido llamadas de atención por parte de la empresa por embriaguez durante el tiempo de trabajo, unas verbales y alguna escrita. Pues bien, en tales circunstancias, la conducta del actor debe entenderse correctamente subsumida en el artículo 54. 2 f) del Estatuto de los Trabajadores que establece como incumplimiento grave y culpable determinante de despido, la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo, supuestos que en este caso se dan, pues el carácter habitual de la embriaguez del actor concurre desde el momento mismo en que está acreditado no solo su estado de embriaguez el día 21 de octubre, sino también una continuidad en la práctica de la misma ya que consta que el actor caía en dicho estado con frecuencia durante el trabajo, por lo que no se trata su conducta de una conducta esporádica, puntual o aislada, sino más bien de un comportar con cierto enraizamiento en su vida. También concurre por su parte el requisito de la repercusión negativa en el trabajo como lo evidencia que su estado ebrio se mantenía en tiempo y lugar de trabajo y determinaba no sólo un comportamiento brusco con la clientela sino también con el propio empresario al que el día 21 de octubre llegó a insultar a gritos, y además una dejadez de sus funciones que como jefe de sala debía tener sobre el personal a él subordinado en la barra, ya que como consecuencia de su estado carecía de las condiciones necesarias para el ordinario y ejemplar desempeño del cometido laboral de quien como él ostentaba un puesto de mando y control sobre los camareros, y además en un local que dedicado a la hostelería se encontraba abierto al público con el claro perjuicio que ello conlleva por la imagen de la empresa que resulta ofrecida ante los clientes.

c- En relación a la teoría gradualista y su aplicación al caso que nos ocupa, se ha de señalar que ciertamente en el examen jurídico del despido disciplinario es fundamental atender a las características que debe reunir el incumplimiento contractual del trabajador para justificar la adopción por la empresa de esa sanción laboral. El incumplimiento -dice el art. 54.1 ET - ha de ser grave y culpable. Para valorar la concurrencia de ambos elementos no puede aislarse la acción del trabajador del contexto en que sucede y es una idea reiterada por la jurisprudencia que, siendo el despido la sanción laboral más grave, su imposición por la empresa debe ser el resultado de una valoración de las diversas circunstancias concurrentes, incluidas las personales del trabajador, presidida por el principio de proporcionalidad [ Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 16 de octubre de 1991 (rcud. 610/90 ), 30 de mayo de 1992 (rcud. 1285/91 ), 2 de noviembre de 1992 (rcud. 387/92 ), 10 de noviembre de 1998 (rcud. 524/98 ), 13 de noviembre de 2000 (rcud. 4391/99 ), 26 de diciembre de 2007 (rcud. 302/07 ), entre otras muchas]. Esta doctrina, sin embargo, no supone primar en la evaluación de la conducta los elementos personales del trabajador sancionado sobre los demás sino incluirlos en el análisis para formar un juicio donde se hayan tenido en cuenta tanto los diversos factores objetivos y subjetivos relacionados con el hecho imputado, como el contexto en que se produjo. Todos estos elementos son relevantes en la valoración de la gravedad de la falta. Pues bien en el presente supuesto es cierto que la antigüedad que reúne el demandante es de muchos años, pero también ha de valorarse, por así resultar acreditado en contra de lo manifestado por el recurrente, que el demandante, el cual además era jefe de sala, llegó al centro de trabajo antes de su apertura, consumiendo bebidas de alcohol, encontrándose ya bebido cuando se abrió el local al público y yendo tras ello en aumento su estado de embriaguez, que era frecuente tal estado del actor en su trabajo, que con anterioridad a lo acontecido el día 21 de octubre, ya existieron varias llamadas de atención por parte de la empresa al actor por embriaguez del mismo durante el tiempo de trabajo, siendo lo cierto que la prestación de servicios en estado de ebriedad no puede constituir atenuante alguna, cuando como ocurre en el presente caso los hechos se produjeron en un establecimiento de hostelería, en horario de apertura al público, con la consiguiente repercusión negativa en la atención y trato exquisito debido a los clientes, ya que por su estado consta que se mostraba el demandante alterado y con un comportamiento brusco con la clientela, e incluso también con dejadez e irresponsabilidad en la ejecución del trabajo que como jefe de sala, y con las consiguientes funciones de mando y control, le confiaba la empresa y que no desempeñaba el actor de modo diligente y responsable como lo viene a demostrar ya el hecho de consumir alcohol en el centro de trabajo, encontrarse en estado ebrio ante sus compañeros de trabajo a él subordinados, y también el hecho de no haber advertido que por parte de un camarero se realizaba invitación a dos clientes a las consumiciones lo que no estaba permitido por la empresa, e incluso el haber llegado a insultar a gritos al empresario. Dadas tales circunstancias y las funciones realizadas por el trabajador, su actuación hay que entender que reúne las notas de gravedad y culpabilidad, justificando la imposición de la sanción de despido, que resulta proporcionada con la conducta ejecutada.

d- No cabe apreciar la falta que se imputa a la sentencia de no dejar constancia ni de la antigüedad ni del salario del actor, pues basta la lectura del contenido de los hechos probados primero y tercero de la sentencia de instancia para afirmar que por la Juzgadora de instancia se establecen los datos precisos para determinar uno y otro aspecto de la relación laboral del demandante, y el cual en el supuesto de discrepar de los mismos tendría que haber utilizado el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En definitiva el comportamiento del actor acreditado determina la declaración de procedencia de su despido que contiene la sentencia y que esa Sala comparte plenamente, por lo que, en consecuencia, el recurso de suplicación interpuesto debe de ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor D. Feliciano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra las empresas BULEVAR EL MUELLE S.L., HORNO TERUEL S.L., TRIBABA S.L., GRUPO GAVIA PLAYA S.L., CUATROCAPUA S.L., TRIBAMBARA S.L. y GRUPO GAVIA DINDURRA S.L. sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Notifíquese la presente resolución al Fogasa conforme a lo establecido en el artículo 23.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 euros), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.