Sentencia Social Nº 2196/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4555/2005 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 4555/2005-MAF

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, diecisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004555 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Purificación en reclamación de PRESTACIONES POR HIJO A CGO. siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000944 /2004 sentencia con fecha diecisiete de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Doña María Purificación, nacida el 26-10-1965, viene conviviendo consigo a su hijo Carlos Manuel, nacido el 20-11-1985.- SEGUNDO.-En fecha 29-12-2003, solicitó prestación familiar por hijo a cargo minusválido, prestación que fue denegada por resolución de la D.P. del INSS de 22-9-2004, por no alcanzar el hijo de la actora un grado de minusvalía igual o superior al 65%. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 1-12- 2004.- TERCERO.- Por dictamen del EVO del 7-2004, se reconoce al hijo de la actora un porcentaje de minusvalía del 40%-39% de discapacidad y 1 punto de factores sociales complementarios por padecer las siguientes lesiones: hemiparesia derecha. Escoliosis.- CUARTO.- El hijo de la actora padece las siguientes lesiones: Síndrome psicoorgánico (hemiparesia derecha), cavidad porencefálica paietal izquierda con comunicación ventricular.- Ligera atrofia hemistferio izquierdo. Epilepsia parcial secundariamente generlaizada (crisis complejas). Trastornos conductales y caracteriales. Escoliosis."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesto por DOÑA María Purificación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación familiar por hijo a cargo minusválido solicitada en cuantía de 268.09 euros mensuales, con efectos del 1-1-2004, yen consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que correspondan."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró al hijo de la actora afecto de una minusvalía superior al 65% y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, al abono de la prestación familiar por hijo a cargo, se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la parte recurrente la revisión de los hechos declarados probados y en concreto solicita la modificación del HDP 4 a fin de que se supriman las siguientes dolencias que figuran en el citado HDP 4 en concreto epilepsia parcial secundariamente generalizada (crisis complejas). Trastornos conductuales y caracteriales"; funda tal modificación en la resolución del Equipo de Valoración y Orientación de la Consellería de Sanidad de fecha 1-07-2004, obrante al folio 47 de los Autos.

La modificación se acepta, en el sentido de recoger la resolución dictada por el EVO, y suprimir las dolencias que no figuran en el informe del Evo, pues, como se razonará en Derecho, lo trascendente para la resolución de la litis, no es cual pudiera ser la situación del hijo de la actora, conforme a la valoración, prueba sobre tal extremo realizada en la vista oral (mucho menos, como hace el Juzgador de instancia, con fundamento en el artículo 143 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sino cual era el grado de minusvalía declarado.

Así el hecho tercero debe rezar: "El hijo de la actora padece las siguientes lesiones: síndrome psicoorganico (hemiparesia derecha); cavidad porencefalica parietal izquierda con comunicación ventricular .Ligera atrofia hemisferio izquierdo." Y en el HDP 3 ya consta que por dictamen del EVO de 7-2-2004 se reconoce al hijo de la actora un porcentaje de minusvalía del 40% -39% de discapacidad y 1 punto de factores sociales complementarios por padecer las siguientes lesiones:" Hemiparesia derecha y escoliosis ."

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas , ,concretamente infracción por aplicación indebida del articulo 182 de la LGSS en relación con el art 181.1ª del mismo texto legal ; dicho precepto reconoce una prestación, en modalidad contributiva, por cada hijo a cargo del beneficiario, menor de 18 años o afecto de una minusvalía igual o superior al 65%; son, pues, requisitos constitutivos de la prestación, tanto el hecho de la filiación, como la edad o en su caso, el grado de minusvalía. Ahora bien, no es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien tiene la competencia para reconocer el grado de minusvalía; el artículo 186 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que a los efectos del reconocimiento de las asignaciones económicas por hijos a cargo, el grado de minusvalía (como la necesidad de concurso de tercera persona), se determinará mediante los Baremos que aprueba el Gobierno. Dicha norma reglamentaria, provisionalmente fue la OM de 8-3- 84, hasta su derogación expresa por el RD. 1971/1999 de 23 de Diciembre.

El hoy derogado RD. 1723/81 de 24 de julio, atribuía al INSERSO (en competencia transferida a las Comunidades Autónomas) la competencia en orden a la declaración de la condición de beneficiario de cualesquiera acciones que existan en favor de los "minusválidos físicos, psíquicos y sensoriales, por su condición de tales". El artículo 10.1 del RD. 356/91, de 15 de Marzo dispuso que la determinación del grado de minusvalía correspondiera a los Equipos de Valoración del INSERSO o de las Comunidades Autónomas. El vigente RD. 1971/99 de 23 de Diciembre, establece que es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas, dónde residan habitualmente los interesados.

Consecuentemente, si el demandante no estaba conforme con el grado de minusvalía reconocido, en uso de sus competencias, por el EVO el 16-7-99, debió impugnarla, y discutir, en un eventual pleito contra la Consellería de Sanidade y Asuntos Sociáis de la Xunta de Galicia, tal cuestión.

Pero al solicitar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la prestación por hijo a cargo, con base en una declaración de minusvalía del 40%, que adquirió firmeza, la resolución de la Entidad Gestora sólo podía ser denegatoria, al no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social ; ni en esta litis puede pretender que se modifique lo decidido por el órgano competente, que no es parte en el pleito. Nada impide que, si en su estado actual entiende a su hijo merecedor de un superior grado de minusvalía, puede así impetrarlo ante el órgano competente nuevamente, pero en tanto, la única resolución de la Xunta de Galicia le reconozca un grado inferior al 65%, no tiene derecho a la prestación solicitada. Y al no haberlo entendido así el Juzgador de instancia, la sentencia debe ser revocada.

Así se ha pronunciado esta misma sala en sentencia de fecha 19-7-2003 recurso de suplicación nº 287/2001 .Y aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda con absolución de la demandada de las pretensiones contenidas en la misma .

En consecuencia

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, de fecha 17 de junio de 2005 , en Autos nº 944/04 , sobre Prestación por hijo a cargo, desestimando la demanda interpuesta por Dª María Purificación , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.