Sentencia Social Nº 2196/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1989/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1989/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007267
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2014/0007267
SENTENCIA Nº: 2196/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de noviembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de marzo de
2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Gustavo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Gustavo mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1966, afiliado a la Seguridad Social nº NUM002 de profesión peón de industria manufacturera, fue declarado en situación de Incapacidad permanente total derivada de Accidente no Laboral revisable a partir del 11/4/2014 ,en virtud de Resolución del INSS de 16/4/2013 siendo las secuelas que lo determinaron las siguientes: Caida causal con traumatismo en codo izq en 8/11/11. Fractura luxaciòn Montegia grado IV en codo izdo.

IQ en fecha 9/11/2011 con osteositesis de cubito con placa synthes LCP y de cabeza del radio con 3 tornillos y reinserciòn de capsula articular . Posterior RHB.

Exploracion 10/4/2013: flexiòn 90º, extensión menos 5º RHB: Ultima revisiòn. BA 0º-90º con crepitaciòn .

Se pide TAC y se deriva a trauma ( 4/6/13) TAC de 1/3/2013: complicación de fractura de codo con irregularidad en la morfología humeral distal , asociado a la osteopenia con alguna erosión en el reborde , especialmente a nivel de epicondilo. Cuerpo libre adyacente a la vertiente ant de dicho epicondilo. Osteopenia proximal del radio con imagen adyacente al epicondilo de resto de elemento oseo que puede corresponderse con la zona epofisaria radial previa. Cubito ascendido , subluxado con respecto a la acticulaciòn con apotroclea .

Osteopenia y trayectos previos de elementos de osteosintesis a su nivel.



SEGUNDO.- Iniciado Expediente de revisión de grado, con fecha 7/4/2014 se emitió IMS, y el 16/4/2014 se dictó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, declarando que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado de parcial dándosele de baja en el abono de la prestación de IPT con fecha 30/4/2014.



TERCERO. - El actor presenta el siguiente cuadro residual: El paciente es intervenido de fractura luxación Monteggia grado IV codo izdo. el 9/11/11 mediante osteosíntesis abierta.

El 19/09/12 se realiza retirada de material osteosíntesis y artrolisis con resección de cabeza radial.

Posteriormente realiza tratamiento rehabilitador. Se realiza estudio complementario con TAC comprobándose subluxación cúbitohumeral y signos degenerativos articulares.

Exploración actual: Flexoextensión de codo 90º/0º, pronación completa, supinación >50%, dolor en valgo forzado, varo estable.

Rx: Subluxación cúbitohumeral. Osteopenia.

Perdida de fuerza con dicha extremidad por inestabilidad residual del codo.



CUARTO.-El actor tuvo en el año 2009 un accidente de trabajo que le afectó a la ESD siendo IQ en fecha 1/12/2009 practicandosele osteosinteis siendo dado de alta por la Mutua el 25/11/2010 por situación compatible con su trabajo habitual con secuelas de cictatriz posterior de 20 cm y perdida de la movilidad del codo del 26 % ( rango 110º).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.588,35 euros.



SEXTO .- Se ha agotado la vía de la reclamación previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Gustavo contra INSS y TGSS sobre Seguridad Social declaro al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral con derecho a la percepción de una prestación calculada con arreglo al 55% de su base reguladora de 1.588,35 euros mensuales con fecha de efectos del 1/5/2014 condenando a INSS y TGSS a su reconocimiento y abono.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por D. Gustavo .



CUARTO.- .El 23 de octubre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 17 de noviembre siguiente, interviniendo el magistrado Sr. EMILIO PALOMO BALDA en vez del Sr. Iturri por la baja laboral de éste.

Fundamentos

PRIMERO. - El INSS recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 20 de marzo del año en curso , que estimando la demanda interpuesta el 22 de julio de 2014 por D. Gustavo , ha reconocido que su estado sigue siendo propio de la incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, con derecho a pensión del 55% de 1.588,35 euros/mes a cargo del hoy recurrente, tal y como éste le reconoció el 16 de abril de 2013 y sin que proceda por ello la revisión de dicho grado que adoptó el 16 de abril de 2014, reconociéndole desde el 1 de mayo de ese año en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a una indemnización equivalente a veinticuatro mensualidades de 1.840,75 euros, con deducción del importe de la pensión percibida hasta entonces.

El Juzgado sustenta su decisión en que el estado del demandante no ha mejorado significativamente respecto al que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Declara probado, como datos relevantes: a) que D. Gustavo , nacido el NUM001 de 1966, tenía como profesión habitual la de peón de industria manufacturera; b) que el 8 de noviembre de 2011 sufrió una caída casual, con traumatismo en el codo izquierdo, en el que se produjo una fractura-luxación Montegia de grado IV, siendo intervenido al día siguiente con osteosíntesis de cúbito, osteosíntesis de radio y reinserción de cápsula articular, retirándole el material de osteosíntesis el 19 de septiembre de 2012 y practicando una artrolisis con resección de cabeza radial, habiendo quedado al alta con el cúbito ascendido y subluxado respecto a la articulación con apotroclea y osteopenia, conservando 90º de flexión y -5º de extensión; c) que a la revisión presenta subluxación cúbito-humeral y osteopenia, manteniendo un arco de flexoextensión de 0º a 90º, la pronación es completa y la supinación superior al 50%, con dolor en valgo forzado, existiendo pérdida de fuerza en dicha extremidad por inestabilidad residual del codo.

El recurso del INSS quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que desestime la demanda y confirme su resolución de 16 de abril de 2014, a cuyo fin articula un motivo destinado a revisar los hechos probados y otro a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por el demandante, que asume las razones del Juzgado.



SEGUNDO. - A) Se denuncia, desde la primera perspectiva, que el Juzgado debió añadir, en el hecho probado tercero, que en resonancia magnética de 27 de mayo de 2014 se apreció fractura-luxación de codo, callos de fractura de la extremidad distal del húmero, olecranon y arrancamiento del extremo proximal del radio. Lo ampara en el informe de dicha prueba diagnóstica, aportado a los autos por el demandante en el bloque documental nº 2 de su prueba. Vincula su relevancia a que revela la mejoría del demandante.

B) La Sala lo admite, a la vista de la prueba en que se basa, sin que exista en autos otra que la contradiga.

Ahora bien, yerra el INSS cuando de ese dato quiere extraer que existe mejoría respecto al estado que tenía en abril de 2013, según veremos en respuesta al motivo siguiente.



TERCERO. - A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia ha infringido los arts. 137.4 y 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994, en su redacción inicial, dado que existe mejoría en el estado del demandante, ya que la fractura está consolidada, existiendo incluso una pequeña recuperación de la extensión del codo, que justifica que pueda reincorporarse a su profesión, aunque con una notable merma de rendimiento.

B) La Sala no comparte esa posición del INSS, siendo el punto crucial de nuestra discrepancia el de que considere que el estado del demandante ha mejorado respecto al que tenía en abril de 2013 por las dos razones que alega.

En efecto, digamos en primer lugar, que yerra al considerar que ha recuperado 5º de extensión del codo, cuando lo que sucede es que ha perdido 5º, ya que entonces podía extenderlo 5º hacia atras (= -5º) mientras que un año después no pasa de 0º. Se trata, en todo caso, de una variación irrelevante por su escasa entidad y su nula incidencia en la funcionalidad del codo.

El error relevante está, sin embargo, en que considere que las fracturas y luxaciones que sufrió en ese codo están consolidadas, ya que no es así, subsistiendo el mismo estado de subluxación cúbito-humeral, que el Juzgado declara acreditado en el hecho probado tercero y el recurso no ataca (lo que es lógico, a la vista de la contundente prueba obrante en autos que revela su existencia). Claro es que existen callos de fractura en la extremidad distal del húmero, olecranon y del arrancamiento del extremo proximal del radio, pero no del cúbito, que sigue subluxado y hace que el codo esté inestable, generando pérdida de fuerza en esa extremidad superior. No hay, por tanto, elemento alguno de mejoría respecto al estado de abril de 2013, ya que en la descripción del cuadro que presentaba entonces no se señalaba secuela alguna en húmero, radio u olecranon, e, incluso, la movilidad de la articulación del codo ha empeorado ligeramente por esos 5º de pérdida de extensión y afectación, antes inexistente, del movimiento de supinación.

Esa ausencia de mejoría constituye un dato decisivo para la suerte del litigio y del recurso, dado que la revisión de un grado de incapacidad permanente reconocido a otro de menor entidad (como es el caso de lo resuelto por el INSS el 16 de abril de 2014), requiere inexorablemente una mejoría en el estado del trabajador o un error respecto al cuadro inicialmente diagnosticado, conforme lo exige el art. 143 LGSS .

En consecuencia, no dándose ese requisito, resultaba obligado que el INSS mantuviera, al menos, el grado reconocido un año antes y, con ello, la pretensión de la demanda se ajustaba penamente a derecho, como acertadamente lo estimó el Juzgado.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.



CUARTO .- No cabe condena en costas, dado que el INSS disfruta del beneficio de justicia gratuita, dada su condición de entidad gestora de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 20 de marzo de 2015 , dictada en sus autos nº 731/2014, seguidos a instancias de D. Gustavo , frente al hoy recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1989/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1989/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.