Sentencia Social Nº 2197/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02197/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2015 0000956
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001897 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000927 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS, Domingo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, LIBERTAD GONZÁLEZ BENAVIDES
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI , Domingo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,
LIBERTAD GONZÁLEZ BENAVIDES
Sentencia nº 2197/16
En OVIEDO, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1897/2016, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, y por la LETRADA Dª LIBERTAD GONZALEZ BENAVIDES en
nombre y representación de Domingo , contra la sentencia número 278/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 927/2015, seguidos a instancia de Domingo frente
al INSS y a la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Domingo presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 278/2016, de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Domingo , nacido el NUM000 de 1961 , prestó servicios por cuenta ajena con la categoría profesional de Oficial 2ª Albañil.

2º.- Iniciado proceso tendente a la declaración de Incapacidad Permanente , se dictó el 31 de agosto de 2015 resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social , previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de agosto de 2015 , en el sentido de que el demandante no se hallaba afecto de incapacidad permanente alguna.

3º.- Presenta en la actualidad: Hipoacusia perceptiva bilateral severa (umbrales de 60 dB en OI y 80 en OI), potenciales evocados en 2003 (388.44). Trastorno mixto ansioso depresivo reactivo.

4º.- A los efectos pretendidos en la Litis, la base reguladora de prestaciones asciende a la cantidad mensual de 1.433,27 €.

5º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 30 de diciembre de 2015.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte la demanda deducida por Domingo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones, que se concretan en una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1.433,27 €, con efecto económicos al 12 de agosto de 2015, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo abono; desestimando el resto de lo pretendido en demandado de lo que se absuelve a la interpelada por ella.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recursos de suplicación por el INSS y por Domingo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de julio de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta que solicitaba con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de oficial de segunda albañil derivada de la contingencia de enfermedad común.

Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos y base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social.

La Entidad Gestora denuncia aplicación indebida de los artículos 138.1 y 153.1 de la Ley General de la Seguridad Social que remiten al 124 del mismo texto legal , en relación con el artículo 19 a) de la Orden de 15 de abril de 1969.

El accionante solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción denuncia por aplicación indebida, e impugna el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Procede comenzar examinando la crítica jurídica efectuada por la Entidad Gestora, con cita y parcial transcripción de numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de diversos Tribunales Superiores de Justicia. La mayor parte del recurso se dirige a argumentar que la sordera bilateral que padece el trabajador es anterior al último alta en el sistema de seguridad social y que no ha quedado acreditado que haya sufrido agravación trascendente posterior, lo que impide el reconocimiento de una incapacidad permanente por esa patología.

La incapacidad permanente viene definida en la legislación vigente a la fecha en que se tramitó el expediente administrativo como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 TRLGSS de 1994).

La dicción del precepto es totalmente clara, dejando patente que las «reducciones anatómicas o funcionales» que se han de considerar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad. Y por eso el párrafo segundo del Art. 136 .1 mencionado dispone con nitidez que «las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación».

Pues bien, entre los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia el Instituto demandado, no figura el que acabamos de exponer que es el que realmente se ocupa de la cuestión planteada refiriéndose a las reducciones existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social, no a las anteriores al último alta en el sistema.

Tampoco consta en la resolución recurrida la fecha en que el trabajador se afilió a la seguridad social, y la entidad gestora no utiliza el cauce procesal del artículo 193 b) LRJS para incorporar ese dato imprescindible para avalar un argumento que, además, se plantea por primera vez en el recurso de modo que la censura jurídica, así formulada, no puede merecer favorable acogida.

No menos evidente resulta el rechazo de la crítica expuesta en las últimas líneas del escrito de formalización argumentando que la hipoacusia severa no equivale a la sordera absoluta, con el único apoyo del derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 y sin cita de los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que regulan el grado de incapacidad permanente reconocido en la sentencia recurrida.



TERCERO.- El Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social cuya indebida aplicación denuncia el actor, hoy recurrente, define el grado de incapacidad permanente absoluta postulado con carácter principal y desestimado en la resolución impugnada, como aquel que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 del mismo texto legal declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

No cuestionada la versión histórica de la resolución, a ella ha de atenerse este Tribunal para examinar la aplicación normativa efectuada en la sentencia de instancia.

Y mantenidos en su integridad todos sus extremos, la conclusión obtenida por el Juzgador 'a quo' resulta plenamente coherente y ajustada a una reiterada doctrina del Alto Tribunal contenida, entre otras, en sus Sentencias de 17 de diciembre de 1984 (RJ 19846401 ), 11 de noviembre de 1985 (RJ 19855761 ) y 29 de abril de 1987 (RJ 19872833) según la cual, la sordera total constituye un impedimento fundamental para el ejercicio de las profesiones que requieran una relación conversacional con compañeros, jefes o clientes, o para aquellas otras que impliquen tareas en ambientes de riesgo de accidente, pero no anula la capacidad laboral.

La hipoacusia mixta bilateral del actor hoy recurrente, es severa y afecta al área conversacional, pero mejora con la utilización de prótesis y, desde luego, no es sordera total así que no impide la dedicación a la generalidad de profesiones u oficios que componen el mercado laboral.

Dedica su representación letrada la mayor parte del recurso a incidir en la relevancia de la patología psiquiátrica haciendo hincapié en la sintomatología descrita en diversos informes médicos obrantes en las actuaciones y en el resultado de la prueba pericial practicada en el plenario, olvidando la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que impide a la Sala tener en cuenta mas datos que los recogidos en el relato fáctico de la sentencia, si la parte interesada, como es el caso, no ha intentado adicionarlos.

Y lo que en este concreto punto recoge la resolución es que el trastorno depresivo reactivo, ya detectado en 1997, se encuentra estable con el tratamiento pautado cuyo control efectúa atención primaria desde el año 2008 y que en el momento del hecho causante no sufre sintomatología de entidad, tal y como evidencia el resultado normal de la exploración psicológica llevada a cabo por el médico evaluador, sustancialmente coincidente con la del informe del centro de Salud Mental que obra al folio 25 del procedimiento.

Cuanto antecede determina el rechazo del recurso del trabajador y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Domingo y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Miéres en autos seguidos a instancia de Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.