Sentencia SOCIAL Nº 2197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906734420191000171

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1180/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Cese 404/2016

Recurrente: CLECE S.A., IMSERSO, Trinidad y Pio

Representante: MANUEL MARTINEZ TORRESy LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBIS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Recurrido:

Representante:

Recurso de suplicación 1180/2019

Sentencia número 2197/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 16 de julio de 2018, en el que ha intervenido como partes recurrentes DOÑA Trinidad y DON Pio, representados y dirigidos técnicamente por el letrado Luis Miguel Sánchez Cholbi; CLECE, S.A., por el letrado don Manuel Martínez Torres; y EL INSTITUTO DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social. Y como partes recurridas, los anteriores, respectivamente.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de septiembre de 2016, doña Trinidad presentó demanda contra el Instituto de Mayores y Servicios Sociales [en adelante, IMSERSO] y Clece, S.A. [en adelante, CLECE] en la que suplicaba que declarase que había sido objeto de cesión de mano de obra, se condenase a dichos demandados a estar y pasar por esa declaración y a que se le reconociese la condición de trabajador laboral indefinido al servicio de aquel organismo.

SEGUNDO.-La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 404/2016, se admitió a trámite, se dispuso la acumulación del proceso seguido en dicho juzgado con el número 405/2016, a instancia de don Pio contra los mismos demandados y en idéntica reclamación, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 20 de abril de 2018.

TERCERO.-El 16 de julio de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

ESTIMO la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por Trinidad y Pio contra CLECE, S.A., e IMSERSO, declarando la existencia de una cesión ilegal de CLECE, S.A., a favor de IMSERSO y el derecho de los actores a adquirir la condición de personal laboral indefinido no fijo de IMSERSO con antigüedad respectivamente de 12 de Enero y 1 de Mayo de 2012, con los efectos que le sean inherentes, condenando a las demandadas a estar y pasar por los términos de la presente declaración.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Pio, con antigüedad en la empresa Clece de 26-12-07, presta sus servidos de oficial 1ª de mantenimiento, adscrito al Centro Polivalente de Servidos para personas mayores de esta dudad a jornada completa, en horario de mañana y tarde mediante sistema de tumos, en virtud de relación laboral indefinida

- Relación laboral que se inicia en la fecha indicada resultando ser subrogado d actor por Clece en fecha de 2-1-12, suscribiéndose acuerdo entre las partes d 1 de Marzo de 2012 por d que se modifica la categoría profesional del actor pasando a ser oficial primera de mantenimiento -doc. 2 de ramo de prueba de CLECE, cuyo contenido doy por reproducido-.

- Desde d 1 de Mayo de 2012 hasta d 1.2.17 d actor ha prestado sus servidos asumiendo los aspectos materiales de sistema de gestión de los medicamentos suministrados a los usuarios del centro polivalente de servidos en horario de mañana de 8.00 a 15.00.

SEGUNDO.- Trinidad presta servidos de enfermera para Clece, con antigüedad de 11.11.08 en virtud de relación laboral que se inicia en la fecha indicada mediante contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada - interinidad, modelo 510-, convertido en indefinido en fecha de 12 de Enero de 2012, siendo aumentada la jornada de la trabajadora a 35 horas semanales en fecha de 12 de Enero de 2012, en horado de trabajo de 8.00 a 15.00.

- Desde d 12 de Enero de 2012 hasta d 1.3.17 la actora fue adscrita al servicio rotatorio de habilitación de medicamentos a usuarios del centro de residencia de mayores, en horado de mañana de 8.00 a 15.00. Desde d 1.3.17 presta sus servidos en d CAMP Gámez Morón.

TERCERO.- En fecha de 22 de Noviembre de 2011 se emite resolución por Imserso por la que se adjudican los servicios generales compleméntanos para la atención a usuarios y necesidades generales de funcionamiento del centro polivalente de servicios para personas mayores en Melilla a la empresa CLECE que prevé una bolsa de 15.000 horas anuales, en virtud de pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas de expediente NUM000 (docs 4 y 5 de CLECE, S A., ramo Pio)

- Unido al mismo ramo probatorio -doc 7 de CLECE, ramo Pio- figura comunicación de dicha mercantil dirigida a Imserso por la que se informa de la encomienda a los demandantes de las tareas propias del procedimiento de facilitación rotatoria de medicamentos a usuarios del centro por farmacias de la ciudad.

CUARTO.- En fecha de 27 de Octubre de 2016 se adjudica por Imserso a Clece, S A, los servicios generales complementarios para la atención a usuarios y necesidades generales de funcionamiento del centro polivalente de servicios para personas mayores en Melilla a la empresa CLECE, en virtud de pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas de expediente NUM001 (docs 9 y 10 de CLECE, S A., ramo Pio)

- En la relación del personal a subrogar del pliego de prescripciones técnicas aparecen relacionados ambos demandantes.

QUINTO Los actores han presentado papeleta de conciliación y escrito de reclamación previa en fecha de 26-7-16.

A) En sus comunicaciones los demandantes han hecho uso de la dirección corporativa de imserso 'farmaciaresidenciamelilla@imserso.es'

B) Durante la prestadón de servidos de los actores vinculada al procedimiento de gestión de los medicamentos suministrados a los usuarios de la Residencia de Mayores, CLECE, SA, ha abonado los servidos de los trabajadores; ha informado y facilitado formación inicial en materia de prevendón de riesgos (31.1.13), así como reconocimiento médico -rechazado en el caso de Pio-; igualmente ha autorizado la concesión de vacaciones a los mismos y ha facilitado vestuario a Pio.

C) Los trabajadores, en su quehacer diario, consultaban las dudas generadas en la dispensa de los servidos a los facultativos del centro habiendo existido reuniones de éstos con la Directora del Centro de Mayores y la Jefe de Enfermeros sobre los problemas generados en dicho servicio y al objeto de arbitrar soluciones a los mismos.

QUINTO.-Todas las partes anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición e impugnación, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 3 de junio de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó íntegramente las demandas, declaró la existencia de cesión ilegal y reconoció a los demandantes la condición de personal laboral indefinido no fijo del IMSERSO, decisión contra la que todas las partes interpusieron recurso de suplicación: los demandantes, para que se incluyese en el relato fáctico determinados extremos; y los demandados, para que se revocase y se les absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados, en el caso de CLECE, y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en ambos casos, habiendo impugnado únicamente los trabajadores el recurso de CLECE.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por razones de índole resolutivo, por el recurso de los demandantes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], los trabajadores recurrentes interesan que se añadan tres nuevos apartados al relato de hechos probados, argumentando esencialmente que esos extremos debieron constar como hechos probados ya que venían a demostrar que los demandados no habían dejado de hostigarles, todo lo cual abundaría no solo en la existencia de la cesión ilegal sino en la vulneración de derechos fundamentales que entendían se había producido. En apoyo de tales modificaciones identifican determinados documentos (folios 164 a 222, y 494 a 534), y formulan las siguientes propuestas de redacción:

'Que el día 17 de agosto de 2017, el IMSERSO realizó un informe en relación a los juicios de los aquí demandantes sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo 86/17 de Trinidad y 140/17 de Pio. Se dice que la mercantil CLECE S.A. viene prestando al Centro Polivalente de Servicios para Personas Mayores la gestión de los servicios generales complementarios para la atención de usuarios y de necesidades generales de funcionamiento desde el 21.12.11

'Que el contrato comprende la ejecución de los servicios de restauración, cafetería, limpieza, jardinería, mantenimiento, transporte y animación sociocultural.

'Que a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las prestaciones, modificó la aportación de los beneficiarios en la prestación farmacéutica ambulatoria, de modo que los pensionistas de la Seguridad Social, hasta la fecha exentos de pago, pasaron a contribuir según su nivel de renta y sujetos a topes máximos de aportación.

'Así pues, la Dirección General del Centro consideró oportuno establecer un procedimiento por el cual los medicamentos serían facilitados de forma rotatoria por las distintas farmacias de turno a través de la domiciliación de pagos en la cuenta corriente de cada residente, previa firma de un compromiso por parte del usuario o de su representante legal.

'Para la gestión del suministro de medicamentos a los distintos servicios del centro, se reubicó, a falta de personal propio, a los reclamantes en una sala habilitada al efecto, que hace las veces de depósito, con dos puestos de trabajo dotados de ordenador, impresora y teléfono.

'Las instrucciones para la llevanza de este control le fueron comunicadas al coordinador de CLECE en el centro, para su traslado a los demandantes, absteniéndose la dirección desde ese mismo momento de impartir órdenes directas sobre el personal, ni control sobre sus horarios, permisos y vacaciones.

'Que transcurridos unos meses se detectaron numerosas irregularidades tales como desorden en el despacho principal y ambos almacenes, recetas caducadas, recetas de residentes fallecidos, recetas pendientes de sellar sin enviar a la inspección farmacéutica, material caducado en el almacén, medicamentos caducados en el almacén de stock, batidos proteicos de los residentes almacenados en el suelo, listado de residentes y sobres para el Centro de Salud sin actualizar y casilleros para almacenaje de medicamentos sin actualizar. Se solicitó a la empresa que los reclamantes dejaran de llevar la farmacia.'

'Que el pasado día 01.02.17, los demandantes tuvieron una entrevista con los representantes de CLECE (coordinadores y asesora), y entre otras cuestiones, todas relacionadas con sus contratos de trabajo, por el jefe de servicios de CLECE, se les dijo a los demandantes que Victoria (la Directora del IMSERSO) los quería fuera de la farmacia. Que desde la denuncia, a diario les dice que tienen que ir fuera de la farmacia. Que Victoria va a cambiar la farmacia para que no haya historias... que quien os quiere quitar de en medio es el IMSERSO a vosotros, porque os sobra, sobráis allí... si ves que Victoria se empeña tendrás que pasar a mantenimiento por lo pronto... a mí la Directora nunca se me ha quejado, se ha quejado en el momento en el que ponéis la denuncia de Pio; que la Directora le dio 24 horas para quitarlo de la farmacia; que el demandante comentó que nunca pasaban por el servicio, que no conocían ni a Trinidad, a los que el representante legal de CLECE contestó que eso no hace falta que me lo digáis, porque eso ya no lo voy a permitir, de que no conozcáis al jefe.'

'Que ni en el expediente nº NUM000 del año 2011 ni en el expediente NUM002, de los años 2015 y 2016, sobre contratación para la ejecución de los distintos servicios en el Centro Polivalente de Mayores del IMSERSO en Melilla, adjudicados a CLECE, está previsto el servicio de Farmacia. Que en el primer expediente CLECE ofertó una bolsa de horas; en el segundo expediente no existe bolsa de horas.'

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

CUARTO.-Las añadiduras que se pretenden introducir en el relato de hechos probados son inadmisibles desde el momento en el que la sentencia de instancia ha estimado íntegramente las demandas de los trabajadores.

Y aunque procesalmente cabría la sola rectificación de una sentencia, en los términos autorizados en el artículo 17.5 de la LRJS, no tiene cabida en el recurso el pretender matizar la versión judicial de los hechos con unos extremos intrascendentes para el debate de suplicación desde el momento en el que están implícitamente admitidos por la sentencia, menos aun, para consignar una supuesta vulneración de derechos fundamentales.

Al menos, doña Trinidad, cuando formalizó el escrito de interposición del recurso, el 11 de abril de 2019, ya debía conocer que esta Sala, en sentencia 23 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 362/2019], había desestimado su recurso y confirmado la sentencia que rechazó en la instancia la pretensión de vulneración de derechos fundamentales formulada contra CLECE con ocasión de una modificación de sus condiciones de trabajo.

Por todo lo anterior, la revisión de los hechos declarados probados ha de ser rechazado.

QUINTO.-Por lo que hace al recurso de CLECE, interesa igualmente la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, de manera que se añadan al hecho primero tres párrafos, al hecho segundo otros dos párrafos, que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, y que se añada un nuevo hecho, el sexto, en el orden que propone, todo ello con la finalidad de demostrar que era dicha parte el verdadero empresario. Las propuestas de redacción se formulan así:

Hecho primero

'CLECE, S.A. aportó como prueba documental las nóminas del período comprendido entre abril de 2017 y marzo de 2018 (documento 3 del ramo de prueba de CLECE, folios 845 y siguientes de las actuaciones. En fecha 18 de febrero de 2017, Pio presentó demanda frente a CLECE en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, concretando la modificación en fecha 1.2.17, alegando que se produjo un cambio de funciones, jornada y horario de trabajo. En fecha 15 de enero de 2018, el Juzgado de lo social dictó Sentencia num.1/2018 desestimando la demanda presentada indicando que no se produjo modificación sustancial alguna (folio 964 y siguientes de las actuaciones).

Hecho segundo:

'Los actores han presentado papeleta de conciliación CLECE aportó como documental las nóminas del período comprendido entre abril de 2017 y marzo de 2018, (documento 4 del ramo de prueba de CLECE que obra en los folios 979 y siguientes de las actuaciones)

En fecha 9-3-17 la trabajadora presentó demanda frente a CLECE en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dictándose Sentencia numero 204/2017 en fecha 16 de octubre de 2017, en la que se concluye que partiendo del marco contractual definido por ambas partes no se habría producido modificación sustancial alguna, al margen de la adscripción en la prestación de servicios a un diferente centro de trabajo que no implica cambio de residencia, que entra dentro del poder de dirección de la empleadora y no puede ser reputado como modificación sustancial. (Folio n1º 1.119 y siguientes de las actuaciones.'

Hecho quinto:

'Los actores han presentado papeleta de conciliación y escrito de reclamación previa en fecha 26-7-16. A) Obran en las actuaciones 10 correos electrónicos en los que aparece la dirección farmaciarsidenciamelilla@imserso.es con las siguientes fechas:

27 de mayo de 2015, correo electrónico en el que participa Trinidad (folio num. 238 de las actuaciones).

2 de septiembre de 2015, correo electrónico en el que participa Trinidad ( folio n.º 240 de las actuaciones).

18 de febrero de 2016, correo electrónico en el que participa Trinidad (folio n.º 826 de las actuaciones)

8 de abril de 2016, correo electrónico en el que participa Trinidad (folio 827 de las actuaciones.

27 de mayo de 2016, correo electrónico en el que participa Trinidad (folio núm. 236 de las actuaciones).

30 de mayo de 2016, correo electrónico en el que participa Trinidad (folio núm. 828 de las actuaciones).

1 de junio de 2016, correo electrónico en el que participa Trinidad (folio núm. 241 de las actuaciones).

29 de julio de 2016, correo electrónico en el que participa Pio y que aparece duplicado en tres ocasiones (folios núm. 237, 308 y 322 de las actuaciones).

1 de agosto de 2016, correo electrónico en el que participa Trinidad y que aparece duplicado en tres ocasiones (folios núm. 233, 234y 830 de las actuaciones).

25 de agosto de 2016, correo electrónico en el que participa Pio y que aparece duplicado en dos ocasiones (folio 309y 323 de las actuaciones).

B) Durante la prestación de servicios de los actores vinculada al procedimiento de gestión de los medicamentos suministrados a los usuarios de la Residencia de Mayores, CLECE, S.A, ha abonado los servicios de los trabajadores; ha informado y facilitado formación inicial en materia de prevención de riesgos ( 31.1.13), así como reconocimiento médico - rechazado en el caso de Pio-; igualmente ha autorizado la concesión ele vacaciones a los mismos y ha facilitado vestuario a Pio. Asimismo, obran en las actuaciones concesión de asuntos propios a los dos trabajadores. En el caso de Pio en tres ocasiones (folios núm. 958,960y 961 de las actuaciones) y en el caso de Trinidad en 13 ocasiones (folios núm. 1094, 1095,1098,1099,1101,1102,1103,1104,1110, 1111, 1112,1113,1114 de las actuaciones).

Además, consta en las actuaciones la concesión de permiso a Dña. Trinidad por ingreso hospitalario (folio núm. 1093 de las actuaciones).

C) Los trabajadores, en su quehacer diario, consultaban las dudas generadas en la dispensa de los servicios a los facultativos del centro habiendo existido reuniones de éstos con la Directora del Centro de Mayores y la Jefe de Enfermeros sobre los problemas generados en dicho servicio y al objeto de arbitrar soluciones a los mismos.'

Hecho sexto:

'CLECE, S.A. aportó certificados emitidos por el coordinador por el coordinador del centro. En el folio núm. 963 consta el certificado del siguiente tenor literal: Alejo, en su condición de Coordinador de CLECE, S.A. en la residencia de mayores de Melilla en el período comprendido entre los años 2013 y 2017, CERTIFICA: I Que desempeñé las labores de coordinador de CLECE, S. A. en la residencia de mayores de Melilla entre los años 2013 y 2017,

momento en que solicité excedencia voluntaria. En ese lapso temporal, acudí diariamente a dicho centro, de lunes a viernes y, en ocasiones, sábados y domingos. II. Que las funciones que tenía encomendadas eran el correcto desarrollo de los servicios adjudicados a CLECE, S.A. en la residencia de mayores, haciendo de interlocutor entre dicha empresa y el IMSERSO. III. Que, entre los servicios que coordinaba, se encontraba el servicio de mantenimiento al que estaba adscrito D. Pio y otros trabajadores, siendo el total de empleados adscritos al servicio entre 7 y 8 personas. IV. Que, mientras fui coordinador de CLECE, nunca he presenciado que personal propio del IMSERSO diera órdenes o instrucciones a D. Pio. Mientras el trabajador estuvo prestando servicios en la farmacia del centro realizaba un trabajo de tipo técnico (puesta en marcha y control de un sistema informático para suministrar medicamentos), sin que resultara necesario que yo, ni nadie, impartiera instrucciones de qué tareas desempeñar en el día a día. No obstante, mientras el trabajador estuvo adscrito a la farmacia, también realizaba otras tareas de mantenimiento, de tipo técnico, requiriéndole yo mismo para que realizara las tareas que fueran necesarias. V. Que todos y cada uno de los empleados adscritos al servicio utilizaban el uniforme de CLECE, S.A., con los distintivos de dicha empresa, incluido D. Pio, que siempre lo ha utilizado. VI Que, como coordinador del servicio, he entregado a D. Pio y al resto de compañeros, la información y documentación relativa a prevención de riesgos laborales. VII Que, en el período comprendido entre 2013 y 2017, he sido la persona encargada de autorizar y gestionar las solicitudes de permisos, asuntos propios, vacaciones, ausencias por enfermedad, etc. de D. Pio y del resto de empleados adscritos al servicio de mantenimiento de la residencia de mayores de Melilla. VIII Que, mientras he sido coordinador de dicho servicio, he velado porque D. Pio y el resto de compañeros cumplieran rigurosamente sus funciones, su horario, etc., llegando a advertir verbalmente en alguna ocasión a D. Pio si llegaba tarde a su puesto de trabajo. IX Que, frente al despacho que ocupa en la residencia de mayores de Melilla, se encontraba la máquina en la que los empleados del IMSERSO fichaban al entrar y salir del centro, sin que D. Pio ni sus compañeros la utilizara nunca. Era yo la persona encargada de controlar a hora de entrada y salida de los trabajadores de CLECE, S.A. En el folio núm. 1.118 consta el certificado del siguiente tenor literal: Alejo, en su condición de Coordinador de CLECE, S.A. en la residencia de mayores de Melilla en el período comprendido entre los años 2013 y 2017, CERTIFICA: I, Que desempeñé las labores de coordinador de CLECE> SA. en la residencia de mayores de Melilla entre los años 2013 y 2017, momento en que solicité excedencia voluntaria. En ese lapso temporal, acudí diariamente a dicho centro, de lunes a viernes y, en ocasiones, sábados y domingos. II. Que las funciones que tenía encomendadas eran el correcto desarrollo de los servicios adjudicados a CLECE, SA. en la residencia de mayores, haciendo de interlocutor entre dicha empresa y el IMSERSO. III Que Dña Trinidad prestaba servicios en la residencia de mayores con la categoría de enfermera por cuenta y bajo dependencia de CLECE, S.A., realizando las tareas que le fueron encomendadas en la farmacia de dicho centro. IV Que, mientras fui coordinador de CLECE, nunca he presenciado que personal propio del IMSERSO diera órdenes o instrucciones a Dña. Trinidad. Mientras la trabajadora estuvo prestando servicios en la farmacia del centro (enero de 2012 a febrero de 2017) realizaba tareas de gestión de medicamentos en la farmacia, sin que resultara necesario que yo, ni nadie, impartiera instrucciones de qué tareas desempeñar en el día a día. V. Que Dña Trinidad prestaba servicios con una bata blanca con el distintivo de CLECE, S.A. VI. Que, como coordinador del servicio, he entregado a Dña. Trinidad, la información y documentación relativa a prevención de riesgos laborales. VII Que, en el período comprendido entre 2013 y 2017, he sido la persona encargada de autorizar y gestionar las solicitudes de permisos, asuntos propios, vacaciones, ausencias por enfermedad, etc. de Trinidad y del resto de empleados adscritos a la residencia de mayores de Melilla. VIII Que, mientras he sido coordinador de dicho servicio, he velado porque Trinidad y el resto de compañeros cumplieran rigurosamente sus funciones, su horario, etc. La trabajadora me informaba puntualmente cada vez que, por cualquier motivo, debía salir del centro de trabajo, avisándome nuevamente cuando regresaba. IX Que, frente al despacho que ocupa en la residencia de mayores de Melilla, se encontraba la máquina en la que los empleados del IMSERSO fichaban al entrar y salir del centro, sin que Dña Trinidad ni sus compañeros la utilizara nunca. Era yo la persona encargada de controlar la hora de entrada y salida de los trabajadores de CLECE, S.A.'

Los trabajadores impugnan el motivo y argumentan que expresar que se aportó una determinada prueba no era un hecho en sí, siendo en todo caso intrascendentes las modificaciones que se proponían.

SEXTO.-Como ponen de manifiesto los demandantes en la impugnación del motivo, no tiene cabida en el recurso de suplicación dejar constancia de las pruebas propuestas o del contenido de un certificado (véase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid, en sentencia de 26 de junio del 2013 [ROJ: STSJ CL 2872/2013]), documento, éste último, generado por la misma recurrente.

No tiene relevancia para el recurso la inclusión expresa del proceso de modificación sustancial habido, al que ya se ha hecho referencia en el fundamento cuarto anterior, pues la Sala puede ponderar expresamente el contenido de las resoluciones que dicta, por su propio conocimiento, en orden a la salvaguardar la seguridad jurídica, la unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley. Como tampoco que se haga mención a que los correos cursados utilizando la dirección corporativa que utilizaban los trabajadores fuesen irrisorios en número, pues ese solo dato no desdibuja -como se verá- cuál sea la verdadera naturaleza de la presencia de los trabajadores en el centro polivalente y a cargo de la gestión de los medicamentos a los usuarios del mismo.

Por tanto, la versión ha de quedar inalterada.

SÉPTIMO.-Con fundamento en el artículo 193.c), CLECE formaliza un último motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 20 de octubre de 2014.

Argumenta esencialmente que el juzgador de instancia, a pesar de la prolija documentación que obra en las actuaciones (más de 1.200 folios), basó su decisión en dos frases decontextualizadas y contradictorias, tomadas de los testigos interrogados, de las que no podía extraerse la conclusión de que se hubiese producido una cesión ilegal. Defiende que, como tal empresa, puso en contribución los elementos personales y materiales que conformaban toda estructura empresarial, y ejerció las facultades y poderes propios, concretamente, realizó evaluaciones de riesgo, proporcionó uniformes, tuvo un coordinador a jornada completa, controló el horario de entrada y salida, vigiló si los trabajadores cumplían sus obligaciones, advirtiéndoles en caso contrario, y concedía permisos y vacaciones. Cita en apoyo de su argumentación la sentencia de esta Sala, de 17 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 141/2018], subrayando, conforme a los criterios recogidos en dicha resolución, que CLECE era una empresa real, existía una justificación técnica de la contrata, disponían de un coordinador y ejercía, en definitiva, la facultad empresarial de dirección.

Por su parte, y con el mismo amparo en el artículo 193.c) de la LRJS, el IMSERSO denuncia también la infracción del citado artículo 43 del ET, y argumenta esencialmente que la contratación administrativa llevada a cabo trae su causa y fundamento en las Instrucciones de la Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos sobre buenas prácticas para la gestión de contrataciones de servicios de 2013. Sostiene que las tareas las realizaba la empresa contratista, con funciones de dirección, control y organización de la actividad, que se trataba de una empresa real, y que se valía además de un coordinador.

Los trabajadores, en su posición de partes recurridas, impugnan los motivos y sostienen esencialmente que la recurrente hacía una interpretación del todo parcial e interesada de la prueba testifical; hacen así mismo propios los argumentos de la sentencia; y, por último, destacan que el servicio de farmacia, el de gestión de los medicamentos suministrados a los usuarios del centro polivalente, no estaba incluido en el contrato ni en el pliego de prescripciones técnicas, sino que era un servicio propio del IMSERSO.

El examen de los motivos formulados tanto por CLECE como por IMSERSO permite, por su coincidencia, que se examinen conjuntamente, lo que se abordará en los fundamentos siguientes.

OCTAVO.-El artículo 43 del ET, bajo el epígrafe Cesión de trabajadores, establece lo siguiente:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La interpretación aplicativa de dicho precepto estatutario, que cabe encontrar resumida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 2019 [ROJ: STS 2300/2019], ha expresado esencialmente lo siguiente:

Como punto de partida, en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, y porque mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma.

Es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.

Respecto a las contratas, en concreto, se afirma que con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las mismas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En estos casos, la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( artículo 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores.

En esa tarea se ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.

La actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla dicha norma es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Por último, se ha precisado que para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

NOVENO.-Del inalterado relato de hechos probados y de las afirmaciones que, con valor fáctico, se realizan en la parte argumental de la sentencia, interesa destacar los extremos siguientes a los efectos del recurso:

1) En noviembre 2011, el IMSERSO adjudicó a CLECE la prestación de los servicios generales complementarios para la atención de los usuarios del Centro Polivalente de Servicios para Personas Mayores de Melilla, servicios que comprendían la limpieza y evacuación de residuos, el transporte, la restauración, cafetería, mantenimiento del edificio, jardinería y animación cultural, y en cuya adjudicación se comprendía una 'bolsa de horas por categoría al margen de los servicios demandados', de 15.000 horas, así ofertada por la licitadora.

2) Para CLECE prestan servicios los trabajadores, doña Trinidad, desde noviembre de 2011, con la categoría profesional de enfermera; y don Pio, desde diciembre de 2007, con la categoría profesional de oficial de 1ª mantenimiento.

3) En enero y marzo de 2012, se les encomendó a estos empleados la gestión y distribución de los medicamentos a los usuarios del centro, que eran facilitados rotatoriamente por las distintas farmacias de la Ciudad. Dicho cometido se llevaba a cabo en ese Centro Polivalente, efectuando CLECE el control horario de asistencia de sus trabajadores, la formación de prevención de riesgos, la realización de reconocimientos médicos, el pago de las nóminas, como también proporcionaba la uniformidad (solo a uno de ellos) y concedía las vacaciones anuales. Así mismo, existía en el centro un coordinador de servicios contratado por CLECE. Los trabajadores consultaban las dudas que pudiesen surgirles en su quehacer diario a los facultativos del centro, y han participado en reuniones con la directora del centro y con el jefe de enfermería en relación con los problemas y soluciones generados en el servicio de gestión y distribución de medicinas.

4) El 6 de septiembre de 2016, los trabajadores presentaron las demandas que han dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

5) En octubre de 2016, nuevamente se adjudicó a CLECE los servicios complementarios en el Centro Polivalente de Servicios para Personas Mayores de Melilla, con el mismo contenido de servicios pero sin incluir aquella bolsa de horas.

6) Los trabajadores prestaron servicios en dicha oficia de farmacia hasta el 31 de enero de 2017, en el caso de don Pio; y hasta el 28 de febrero de ese año, en el caso de doña Trinidad, la cual fue trasladada a otro centro de trabajo.

7) Contra la decisión anterior, doña Trinidad presentó demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en la que alegaba que se había vulnerado la su garantía de indemnidad, que se desestimó por sentencia de 16 de octubre de 2017, confirmada por esta Sala, en sentencia de 23 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 362/2019].

DÉCIMO.-La sentencia de instancia, sobre la cuestión relativa a la cesión ilegal defendida, y tras la cita legal y jurisprudencial, razona lo siguiente:

[...]

En aplicación al supuesto de autos de la doctrina expuesta y de la prueba practicada en las presentes actuaciones se adelanta que la pretensión formulada ha de tener favorable acogida al resultar acreditado que la entidad Clece, S-A., -en cuanto a la adscripción de los trabajadores al servicio de farmacia en atención a la bolsa de horas contemplada en el pliego- se limita a una verificación del control horario de los trabajadores, prevención de riesgos, pago de nóminas y puesta a disposición de vestuario en el caso del Sr. Pio. Fuera de estas cuestiones el testimonio del coordinador fue claro al manifestar que 'no controlaba que hacían en la farmacia', hecho éste que ha de ser puesto en redacción con el testimonio de la Sra. Blanca que fue clara al deponer cómo resolvía las dudas que la asignación del servicio le manifestaban los trabajadores, así como la existencia de reuniones tanto entre los profesionales como con la directora del centro en relación al desenvolvimiento del mismo de lo que se colige que ni el quehacer de aquellos se encontraba tan automatizado que no precisaba de supervisión alguna, ni que su cometido se limitaba a atender los requerimientos propios de un servido externalizado, sino precisamente que sobre la entidad gestora recaía la organización y dirección del quehacer diario de aquellos, hecho éste que define la existencia de la relación laboral en los términos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y que atribuye la condición de empleadora a aquella, con independencia del contenido formal contenido en de pliego de prescripciones, al resultar acreditado que fue otra la realidad en la prestación de servidos de los trabajadores, y de la interposición por la empleadora formal de un coordinador con fundones de control de la jomada, permisos y vacaciones - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, 1096/13, de 23 de Mayo -

[...]

UNDÉCIMO.-Podría coincidirse tanto con el IMSERSO como con CLECE en que la situación funcional descrita no sería expresiva del fenómeno de interposición que se denuncia por los trabajadores, pues la formal empleadora conserva alguna de las facultades de organización y dirección de sus empleados, por más que éstos presten servicios en un centro dependiente y dirigido por aquel organismo público. En alguna ocasión, se ha juzgado que la asistencia a reuniones no es expresiva de la cesión (véase la sentencia de esta Sala, de 22 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13313/2017]).

Sin embargo, en el presente supuesto concurre una circunstancia absolutamente determinante y decisiva en orden a la apreciación de la cesión ilegal, que no es otra que la falta de cobertura o justificación de la presencia de los trabajadores en el centro, atendiendo aquella singular oficina de farmacia.

Los trabajadores, en el recurso planteado con el solo designio de la matización del relato de hechos probados -tenían a su disposición las rectificaciones de hechos autorizadas, desde la posición de partes recurridas, por el artículo 197.1 de la LRJS-, pretendían introducir dos extremos que ya figuran implícitamente en el relato de hechos probados, que no son otros que el objeto del contrato, y la bolsa de horas.

Los servicios adjudicados no incluían la atención de aquel dispensario, atendidas las cláusulas administrativas a las que se remite la sentencia (documento 5, folio 949), como tampoco la sola ampliación de la 'bolsa de horas por categorías al margen de los servicios demandados' (folios 851 vuelto, y 857), puede tenerse como justificación de ello, pues esa ampliación solo puede ser interpretada en relación con los servicios objeto del contrato.

Pero, en la hipótesis de que ello fuese así, que esa bolsa era la que autorizaba la prestación de los por los trabajadores, ocurre que desde octubre de 2016 -un mes después de presentada la demanda- no existía la cobertura de la 'bolsa de horas', pues la versión judicial ya no incluye ese extremo en el hecho probado cuarto, a diferencia de lo que sí se constataba en el hecho tercero; y los trabajadores siguieron prestando servicios en la repetida oficina hasta primeros de 2017. Sea como fuere, ya esta Sala, en la citada sentencia de 23 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 362/2019], ponderaba esta circunstancia, al señalar quela nueva adjudicación a la empresa demandada del servicio de funcionamiento y mantenimiento del Centro Polivalente de Servicios para Personas Mayores de Melilla[la efectuada en octubre de 2016]no lleva[ba]aparejada la bolsa de 15.000 horas anuales, en el marco de la cual se había contratado en su día a la demandante bajo la vigencia del contrato adjudicado a la demandada el 22 de noviembre de 2011.

Los recurrentes, CLECE e IMSERSO, ponen el acento en la 'justificación técnica de la contrata'. Pero es exactamente su ausencia lo que ha acontecido en este caso.

Por tanto, al apreciar la sentencia de instancia existencia de una cesión ilegal de trabajadores, no infringió el citado artículo 43 del ET, por lo que los motivos formulados han de ser rechazado.

DUODÉCIMO.-En consecuencia, todos los recursos han de ser desestimados, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por doña Trinidad, don Pio, el Instituto de Mayores y Servicios Sociales y Clece, S.A., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 16 de julio de 2018.

II.-Se impone Instituto de Mayores y Servicios Sociales y Clece, S.A., el pago de las costas de sus respectivos recursos, que comprenderán los honorarios del letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €) por cada uno de los recursos; y se decreta así mismo la pérdida del depósito para recurrir efectuado por Clece, S.A.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 118019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 118019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.