Sentencia Social Nº 22/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 917/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000022/2013

En Santander, a 17 de enero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA ( Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Galletas Gullón S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Galletas Gullón S.A., sobre Seguridad Social, siendo demandados Inss y Tesorería, y Apolonia , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Mayo de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La codemandada, Dña. Apolonia , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT S.A, con la categoría profesional de Peón Especialista, prestando sus servicios en el centro de trabajo de la empresa GALLETAS GULLON S.A, sito en Aguilar de Campoó.

La empresa demandante tiene cubiertas las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad común con la Mutua CYCLOPS.

2º.- Dña. Apolonia sufrió un accidente de trabajo el día 3 de julio de 2010, que dio lugar a un subsidio por Incapacidad Temporal desde el 3 de julio al 10 de septiembre de 2010, por importe de 3.969,64 €, y a una indemnización a tanto alzado por Lesiones permanentes no invalidantes, por importe de 700 €.

3º.- El citado día, Dña. Apolonia se encontraba realizando labores de limpieza en una cinta de alimentación de vibradores, que se encontraba previamente consignada (colocación de un candado en el interruptor del cuadro eléctrico, de modo que la máquina no puede pasar de posición desconectado a conectado, quedándose sin energía), mientras que dos operarios de mantenimiento, D. Avelino y D. Carlos estaban realizando funciones de inspección de la máquina HSS 226 ECO, que realiza porciones para el envasado.

Ambas máquinas forman parte de una misma línea y están situadas de modo consecutivo, de manera que el sistema de alimentación de la primera entra en la segunda.

La trabajadora para limpiar la cinta de alimentación en la zona que entra en contacto con el cargador de la máquina de hacer porciones, había levantado la pantalla de protección. La tapa levantada impedía a los operarios de mantenimiento el rearme de la máquina que estaban revisando, por lo que solicitaron a Dña. Apolonia que la bajase. La demandada continúo con sus labores de limpieza en las proximidades del sistema de transmisión de la máquina, y situó su mano izquierda en la parte protegida del sistema de transmisión, cuya carcasa había sido retirada por los dos operarios, en el momento en que los mismos procedieron a su rearme, de manera que la cadena comenzó a moverse, y atrapó la mano de la actora, causándole la amputación de la falange distal del dedo índice.

4º.- Por estos hechos se siguen el procedimiento de Diligenicias Previas nº 5298/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), que se da por reproducido.

5º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia levantó Acta de Infracción nº NUM000 , que se da por reproducida y por la que se propuso imponer a la empresa demandante la sanción por importe total de 2.046 € y la imposición a la empresa del abono de un recargo del 30%.

El procedimiento sancionador se encuentra suspendido hasta por la autoridad judicial no se dicte sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento.

6º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social propuso al INSS el inicio de expediente de recargo de prestaciones en cuantía del 30%, y la Dirección Provincial del INSS de Cantabria inició el procedimiento administrativo de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivadas del accidente de trabajo sufrido por Dña. Apolonia el 3 de julio de 2010.

7º.- Con fecha de 24 de mayo de 2011, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta, que fue elevado a definitivo por la Directora Provincial del INSS de Cantabria en fecha de 17 de noviembre de 2010, y en el que se imponía un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo acaecido, con cargo a la empresa GALLETAS GULLON S.A.

8º.- Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución, por la Directora Provincial del INSS de Cantabria dictó Resolución de fecha 28 de septiembre de 2011, por la que se desestimaba dicha reclamación.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa Galletas Gullón S.A., frente a la decisión administrativa que acuerda la imposición del recargo de prestaciones de seguridad social en el 30% de su importe, respecto del accidente de trabajo sufrido por D.ª Apolonia , por infracción de medidas de seguridad de la empresa demanda. Al declarar probado que, ésta, incumplió su obligación que concurre con la culpa de la trabajadora, por la falta de coordinación, entre las labores de mantenimiento de los operarios que estaban realizando en la máquina de porciones para envasado, y las labores de limpieza que realizaba la citada trabajadora, en la máquina situada consecutivamente, a la anterior. Pues, aun habiéndo consignado adecuadamente la cinta de alimentación de vibradores la trabajadora (colocación de un candado en el interruptor del cuadro eléctrico, de modo que la máquina no puede pasar de posición desconectado a conectado, quedándose sin energía), mientras que dos operarios de mantenimiento estaban realizando funciones de inspección de la máquina de porciones para envasado. Formando parte ambas máquinas de una misma línea y situadas de forma consecutiva, de manera que el sistema de alimentación de la primera entra en la segunda. Y, dado que la trabajadora para limpiar la cinta de alimentación en la zona que entra en contacto con el cargador de la máquina de hacer porciones, había levantado la pantalla de protección, la tapa levantada impedía a los operarios de mantenimiento el rearme de la máquina que estaban revisando, por lo que solicitaron a D.ª Apolonia que la bajase. La demandada continuó con sus labores de limpieza en las proximidades del sistema de transmisión de la máquina, y situó su mano izquierda en la parte protegida del sistema de transmisión, cuya carcasa había sido retirada por los dos operarios, en el momento en que los mismos procedieron a su rearme, de manera que la cadena comenzó a moverse, y atrapó la mano de la actora, causándole la amputación de la falange distal del dedo índice y las secuelas descritas.

Pues, estima que el hecho de la arracada de la máquina sin protección cuando esta trabajadora estaba limpiando, es la causa del siniestro, sin que a ello afecte la renuncia de acciones de esta trabajadora.

Que sitúa en el porcentaje del 30%, por infracción, en concreto, de lo establecido en los artículos 17.1 del Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículos 3.1 , 1.8 del Anexo II del RD 1215/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad en la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo, y art. 1.1 del Anexo I del RD citado.

La representación letrada de la empresa recurrente, con apoyo procesal en el artículo 193.a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social , solicita la declaración de nulidad de actuaciones, y su reposición al momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento, que le causa indefensión. Pretendiendo la suspensión del procedimiento de responsabilidad empresarial, mientras la autoridad judicial penal no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin a lo instruido, por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia). Actuaciones que se siguen como consecuencia del mismo accidente de trabajo, en las diligencias previas núm. 5298/2010, con relación al acta de infracción I-34- 20011-02981, de 21 de febrero de 2011, por la que se acuerda por resolución de 25 de marzo de 2011, suspender el procedimiento sancionador, mientras no se dicte resolución penal final firme. De acuerdo, con lo previsto en el art. 3.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba la LISOS, y art. 5.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre el procedimiento para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas a la seguridad social.

La cuestión ha sido objeto de doctrina jurisprudencial unificada contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª 28-7-2009 (rec. 4582/2006 , EDJ 2009/205416); 7-7-2009 (rec. 2400/2008 , EJD 2009/190336 ); y, 2-10-2008 (rec. 1964/2007 , EDJ 2008/197286).

El recargo de prestaciones no admite su consideración como simple sanción o acto de gravamen, susceptible de suspensión (como efectivamente sucedió del acta de infracción a los efectos estrictos sancionadores a la demandante). Con ello se afirma en la doctrina jurisprudencial contenida entre otras que cita, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de fecha 28-7- 2009 (rec. 4582/2006 , EDJ 2009/205416) que si la doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues, ocasionalmente se ha mantenido que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social (en sentencias que refiere, a propósito de la prescripción para reclamarlo, la compatibilidad con indemnización por daños o al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), y, en otras, se ha defendido la tesis sancionadora (sanción con finalidad preventiva), bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones, bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad. Pero, la citada resolución concluye, sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS , por considerarse -más eclécticamente- que «(...) la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes». Por sostener que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 ET ), con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo. Desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio (a tener en cuenta que su regulación por la LGSS 1994 que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS). De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Que aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida (el art. 57.1ª LGSS ).

En las citadas sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de fecha 7-7-2009 (rec. 2400/2008, EDJ 2009/190336 ) y 2-10-2008 (rec. 1964/2007 , EDJ 2008/197286), se compendia la doctrina sobre la concurrencia y efectos de las diversas acciones susceptibles tras un concreto accidente de trabajo resulta que, conforme a nuestra actual legislación orgánica y procesal, hace que sea habitual que los jueces y tribunales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales tengan que intervenir simultanea o sucesivamente, para valorar unos mismos esenciales hechos en aplicación de su diversa normativa sustantiva y con diversas normas procedimentales, para determinar, con distintos sistemas en orden a la práctica y la valoración de la prueba, los diversos supuestos de hecho de aplicación de sus diversas normas sustantivas.

Aunque todas ellas inciden en datos fácticos comunes como los afectantes a la posible existencia del concreto accidente, su calificación como laboral o no laboral, y la participación de los diversos intervinientes o de los afectados por diversos títulos, así como para delimitar el contenido y alcance de las responsabilidades derivadas, muchas de ellas concurrentes. Los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones.

La jurisprudencia unificadora con matizaciones en orden a diversas causas de interrupción de la referida prescripción y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, ha afirmado que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 (21/Julio) del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL -vigente art. 86.1 de la LJS-, a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 (4 /Agosto ) limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 -rcud 3259/03-, EDJ 2004/55062 ; 08/10/04 -rcud 4552/03-, EDJ 2004/174325 ; 25/10/05 -rcud 3552/04-, EDJ 2005/197772 ; 18/10/07, -rcud 2812/06-, EDJ 2007/260416 ; y, 13/02/08, -rcud 163/07 -, EDJ 2008/90856...'. Ineficacia de efecto suspensivo que no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

Precisamente las esenciales interrelaciones entre el expediente de recargo de prestaciones y el expediente administrativo sancionador y penal, aunque permitan la espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. No lo exige, en especial en este litigio, en que no se niega por la demandada la existencia del accidente de trabajo, en la forma en que lo ha sido, si bien, valorando los hechos declarados probados estima acreditada la culpa exclusiva de la víctima, lo que se niega en la recurrida.

Por lo que se desestima la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones solicitada por la recurrente.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente propone la revisión del relato de la instancia, proponiendo la modificación del ordinal fáctico tercero, del siguiente tenor:

'El citado día, D.ª Apolonia , se encontraba realizando labores de retirada de restos de galleta y tenía un candado. Una vez finalizó ese tramo de limpieza, Doña Apolonia iba a pasar a la zona contigua para limpiar otra máquina, para lo que tenía que llevar el candado a la siguiente máquina donde estaban trabajando los trabajadores que estaban realizando tareas de mantenimiento preventivo. Doña Apolonia recibe la orden de los operarios de mantenimiento de que no podía realizar los trabajos de limpieza hasta que ellos no finalizaran y no pone el candado, pero a pesar de ello continuo limpiando la zona. En ese momento se rearmó la máquina a velocidad de posicionamiento (que es más lenta que la de mantenimiento y mucho más lenta que la de trabajo) y se coloca en el punto donde va a iniciar el ciclo sin poner el candado y desobedeciendo la orden de los trabajadores de mantenimiento y se produce el atrapamiento.

El accidente se produce porque Doña Apolonia no pone el candado y porque desobedece la orden de los operarios de mantenimiento'.

Fundamentalmente, de los documentos consistentes en declaración de testigos, en las diligencias previas seguidas por el Juzgado en Instrucción. Aportadas al juicio oral laboral, suscritos por trabajadores y demandada y no impugnadas de contrario.

Pero, puesto que ni la orden de que dejase de prestar servicios de limpieza (valorando que no se trata de trabajadora cualificada en el funcionamiento del sistema) es suficiente al éxito del recurso. No siendo susceptible en el de suplicación la revisión por prueba testifical y no practicada a presencia del Juzgador de la instancia, que ya valora, pero de forma contraria a lo pretendido, la documental de la instrucción penal seguida. Que no vincula la decisión de la instancia. Sin documental fehaciente que no es la que cita, ante la conclusión de que la orden se limitó a que bajase la tapa levantada de la máquina. Pues, no constituye, como posteriormente se analiza en los motivos del recurso destinados a la infracción de normas, la causa del accidente el que no pusiese el candado (lo que ya se declara probado), ni la orden dada por los operarios de mantenimiento (la probada o la pretendida) sirve a la pretendida culpa exclusiva de la trabajadora de limpieza. Ya que, si los de mantenimiento, verdaderos conocedores de la alimentación y efectos de la peligrosa puesta en marcha de la máquina u otro operario con funciones de prevención de riesgos, se hubiesen cercionado que la actora no estaba en las inmediaciones de la máquina que procedieron a accionar, también se hubiese evitado. Siendo, de todo punto inatendible, la pretensión que constituye predeterminación del fallo, que se afirme que la causa del accidente fue la acción de la trabajadora.

El relato impugnado se deriva, en lo esencial, del informe del Servicio de Inspección y valoración conjunta del resto de prueba practicado, sin que el precepto citado, con relación a los artículos 194.3 y 97.2 del mismo Texto, Ley de Procedimiento Laboral , autoricen a sustituir la libre facultad valorativa del magistrado de instancia, por la interesada de parte, de la misma actividad probatoria.

Así, concluyéndose en la sentencia atacada, claramente, no, con la falta absoluta de prevención de riesgos en la demandante, sino, con la específica del manejo de la máquina que le produjo el siniestro, de forma no coordinada entre los equipos de mantenimiento y limpieza. No siendo los documentos citados, de los precisos legalmente. Pues, ni el hecho de su documentación formal, transforma las declaraciones de partes, en tales, en los regulados expresamente al efecto pretendido. Valorando la recurrida, las declaraciones vertidas a su presencia. No ha lugar a la revisión fáctica pretendida.

TERCERO .- Siguiendo, ahora, con la revisión del derecho aplicado en la instancia, y fundamento en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa recurrente denuncia infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, la causa del accidente fue la conducta antireglamentaria de la trabajadora. Siendo su imprudencia de entidad suficiente para excluir la responsabilidad empresarial, con relación a los art. 5.a), b ) y c) del ET y art. 19.2 del mismo texto legal , así como, el contenido del art. 1.104 del Código Civil . No siendo la omisión de normas de seguridad la causante del siniestro que afectó a la trabajadora demandada. Que conoce la dinámica de la empresa, los riesgos de la actividad que desarrollaba y las actividad prohibidas, tanto por la empresa, como por la prevención de riesgos. Con un antigüedad desde el año 2008, en interpretación del art. 29 de la LPRL ., y cita de doctrina suplicacional que refiere, sobre la materia, solicita la revocación de la recurrida y su absolución del recargo impuesto.

El relato no impugnado se deriva del Acta de infracción, con el correspondiente Informe de Inspección, y la resolución de la Dirección Provincial del INSS, así como lo actuado en el juicio oral, a que se alude en la sentencia recurrida, estimatoria del recargo, por existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad que refiere. En concreto la falta de coordinación entre los dos equipos de mantenimiento y limpieza, de forma que el de mantenimiento acciona la alimentación de la máquina que accionaba los mecanismos, en que ambos se ocupaban. Cuando le había dado la orden a la trabajadora de que bajase la carcasa de protección que impedía su alimentación. Y, aunque se hubiese declarado probado que le ordenasen dejar de limpiar -lo que no ha sido-, pues en cualquier caso, los de mantenimiento, los especializados frente a la accidentada en los mecanismos de accionado y movilidad de elementos peligrosos, debieron cercionarse de que, efectivamente, antes de proceder a su alimentación, la trabajadora no estaba próxima a mecanismos de posible atrapamiento. O, mejor aún, ordenando la empresa, lo que no consta declarado probado, que ambos equipos no pueden concurrir, si para el trabajo de unos, es precisos anular los elementos de protección de otros.

La sentencia recurrida vincula este proceso, en su relato de la forma de producirse el siniestro, a la falta de coordinación que también hubiese impedido, que la trabajadora continuase limpiando próxima a la máquina que accionaron, y no solo la acción de la trabajadora.

Relato de la forma en que se produce el siniestro, en el que, uno de los elementos a considerar es la concurrencia o no de la citada imprudencia temeraria, para la causalidad precisa en la forma de producirse el accidente, con relación a la infracción de normas de seguridad por la empresa. Como fundamento jurídico de la condena impuesta en la instancia, y que se pretende revisar en el recurso de suplicación planteado.

La imposición del recargo pretendido, según lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, exige la prueba de infracción de medidas de seguridad en el trabajo concreta e imputable a la empresa infractora. Así como, de la relación de causalidad entre la infracción denunciada y probada y, el resultado del accidente de trabajo sufrido ( STS Sala 4ª de fecha 20-1-2010, rec. 1239/2009 , EDJ 2010/11641).

En aplicación del citado precepto y normativa contenida en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y complementaria, es exigible al empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado ( art. 1 y 14 de la Ley 31/95 ); e, incurre en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y salvo que éste no las hubiere utilizado, concurriendo infracción reglamentaria concreta y probándose que de haber existido la medida, el accidente se hubiera aminorado o evitado. La mera existencia de un accidente no implica necesariamente el recargo, por el carácter de norma sancionadora, por lo que debe acreditarse la infracción concreta denunciada ( SSTS, Sala 4ª, de fecha 8-10-2001, rec. 4403/2000, EDJ 2001/49262 ; y, 19-1-1996, rec. 536/1995 , EDJ 1996/13186).

El deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , con relación a los deberes de colaborar en la organización empresarial contenidos en los invocados en el recurso del mismo Texto legal, aunque no sea un deber de vigilancia continuo o absoluto, sin embargo, implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en el manejo de máquinas, como aquellas en las que existe riesgo de atrapamiento que en concreto nos ocupa, en la forma más adecuada a la finalidad de aminorar el riesgo o evitar sus consecuencias. Debiendo prever el empresario, incluso, distracciones o imprudencias, no temerarias, del trabajador ( art. 15 de la LPRL ), y procurando equipos de trabajo adecuados a la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 17 de la LPRL ).

En la presente litis, dado el inalterado relato fáctico de la instancia, se declara, no la absoluta falta de un plan de prevención de riesgos de conocimiento y formación de la trabajadora, respecto del trabajo que ejecutaba. Puesto que valora que existía la previsión, en el mantenimiento y limpieza que efectuaban los trabajadores implicados en el siniestro, con la categoría adecuada a la acción que ejecutaba y experiencia de años en el cargo. Sino que, en la zona de riesgo en que se coloca a la accidentada, bajo el alimentador común de ambos mecanismos, durante el movimiento que precisaban las tareas de mantenimiento que ejecutaban los operarios que estaban encargados de la misma, resultó atrapada su mano, cuando realizaba las tareas de limpieza, ante elementos móviles peligrosos, sin que ningún operario con facultad preventiva impidiese su trabajo, próximo a dichos peligrosos mecanismos.

Existiendo medidas de protección que debía desactivar la limpiadora (el uso de candado y colocación de carcasas), para permitir el trabajo de los mantenedores para efectuar el suyo. Sin que el operario que acciona de nuevo, la máquina, sin estos mecanismos de protección, se cuide que de que la trabajadora que sabía que estaba en las proximidades, limpiando, se apartase de su área de influencia.

El hecho concreto de que la instalación en que se produjo el accidente, tenga mecanismos y organización, cuando se han revelado insuficientes, pues, lo que no impidieron y permitieron que continuara la limpiadora en la zona peligrosa y sin protección, ante el riesgo que finalmente se produce de atrapamiento. Puesto que la simple coordinación, de la imposibilidad de que ambos trabajos concurrieran en elementos con una misma alimentación, que impida su apertura en caso de estar en marcha la máquina, hubiera impedido el siniestro. Sin que como se afirma en la instancia, en alusión a doctrina unificada ( STS Sala 4ª, de 2-10-2000, rec. 2393/1999 , EDJ 2000/44303), la renuncia de acciones de la trabajadora sea efectiva en la materia. Continuando la demandada en la zona peligrosa. La única alternativa segura para haber ejecutado la labor de mantenimiento, es que la demandante hubiese impedido la concurrencia de ambas actividades, tan dispares. Menos especializada en la alimentación común o peligrosidad de proximidad de la limpiadora.

Aunque no exista absoluta falta de medidas de seguridad y concurra la imprudencia de una trabajadora experimentada y cualificada (en limpieza), no se considera imprudencia temeraria que exima a la empresa de responsabilidad en el recargo acordado, lo declarado probado.

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; reiterando que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador ( STS, Sala 4ª, de fecha 12-7-2007, rec. 938/2006 , EDJ 2007/135898).

Concluyéndose, en definitiva, que la máquina en que se produce el accidente, pudo dotarse de mecanismos de protección que impidiesen hechos fruto de imprudencias, no temerarias, de los empleados, como la descrita. Incurriendo la empresa en infracción de los preceptos citados, del art. 14.2 de la LPRL. Así como, el 3.1, del RD 1215/1997, de 18 de julio , que obliga al empresario, a adoptar las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, como sucede en esta litis, en que el mecanismo de protección debía desconectarse para tareas de limpieza, pero accionarse para las de mantenimiento, evidencia que las medidas que hubiesen impedido el acceso de la trabajadora a la zona peligrosa, cuando los de mantenimiento operan con máquinas o elementos de alimentación común, de haberse impedido su presencia en las inmediaciones, hubiese impedido el atrapamiento. Debiendo el empresario tomar las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo. Su omisión, la hacen responsable de su incumplimiento.

En el núm. 2 del citado art. 3 del RD 1251/97 , se continúa disponiendo, que para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores: a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar. b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo. c) Así como, los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse, por ellos.

En el núm. 3 que, para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.

Con relación a su Anexo I, establece que las normas mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, entre los que se incluyen las máquinas de utilización en su puesto de trabajo, en apartado 8, dispone en concreto que, cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Los resguardos y los dispositivos de protección (apartado c), 'no deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio', y (apartado f), 'deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección'.

Por último, en su anexo II, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización por trabajadores de equipos de trabajo, se dispone que los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores. Y, cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adoptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible .

Al momento de la producción del siniestro objeto de esta litis, la trabajadora debía efectuar la limpieza de una máquina, cuando los encargados de mantenimiento operaban con otros elementos, que por precisar analizar su funcionamiento debía proceder a su alimentación. Declarándose probado que le ordenaron que permitiese tal accionamiento; no, que dejase de limpiar. Y, aunque así lo hubiera sido, no cercionándose, antes de proceder al encendido de la máquina que también accionaba los mecanismos móviles próximos al lugar en que la trabajadora seguía limpiando, que estaba alejada del riesgo de atrapamiento que se produjo, efectivamente.

Poniendo en funcionamiento un mecanismo que conocían era peligroso, en la zona en que limpiaba. Lo que coloca en zona de riesgo a la trabajadora y motivó que se introduce un elemento adicional de riesgo al utilizar una maquina con elementos en movimiento, muy peligrosa, sin protección (carcasa, candado). Y, en este momento, es cuando al existir otro elemento en movimiento del recorrido del alimentador, resulta atrapada, produciéndose las heridas. Como se afirma en la instancia, no se estima que la maniobra de la operaria sea calificada como de imprudencia temeraria, puesto que también se declara probado, que existían circunstancias adicionales que si no de forma absoluta, justifican, en parte, su actuación. Sin que estuviese previsto este concreto riesgo (concurrencia de tareas de mantenimiento y limpieza), por la empresa, que en todo momento alude a normativa de limpieza de la máquina o su reparación, en condiciones normales de funcionamiento.

Es decir, de haber previsto la imposibilidad de acceso a esta zona peligrosa de personal de limpieza, cuando se extraen los mecanismos que impiden el atrapamiento que eran necesarios al manejo de la máquina por el equipo de mantenimiento, el accidente no hubiese acaecido.

Circunstancias en que trabajaba que están impuestas por el funcionamiento de la empresa, que no impidió tal concurrencia de operarios y que contribuyen al citado siniestro. Por lo que, aún concurriendo imprudencia de la trabajadora, como se deduce de las propias normas de seguridad específica en la utilización de equipos de trabajo que buscan que se proteja, incluso, la acción del trabajador que pueda dejar sin efecto las protecciones móviles, motiva que se estime adecuada la graduación en el mínimo del recargo, impuesto. Siendo también inadecuada la ubicación del trabajo realizado, que eran fácilmente salvable por la empresa, con la obligación de no concurrir en tales operaciones.

Medida que incumple la empresa y que fue causa del siniestro, en parte, en concurrencia con la imprudencia, no temeraria, de la trabajadora que se coloca voluntariamente en zona peligrosa. Pues, sí, concurre conducta, al menos, culposa de la empresa, respecto de las medidas de seguridad concretas que no observó y que también hubieran impedido el accidente de la trabajadora.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que no incurre en la infracción de normas denunciada.

CUARTO .- En materia de costas, no gozando la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso (artículo 235 de la LJS), en la cuantía de 650 €. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino correspondiente (artículo 204 del mismo Texto Legal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por GALLETAS GULLÓN S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 18 de mayo de 2012 , en virtud de demanda formulada por la entidad recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D.ª Apolonia y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente, en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de cada parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.