Sentencia Social Nº 22/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00022/2016

NIG:07040 44 4 2014 0000528

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000364 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 135/2014 SEGURIDAD SOCIAL

RECURRENTE:SR. DON Gustavo

ABOGADO:SR. DON ALEJANDRO LEAL CORNEJO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS TGSS (TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL)

ABOGADO/A:SR. DOÑA ANA MATE GARCÍA SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

En Palma de Mallorca, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 22/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 364/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Alejandro Leal Cornejo, en nombre y representación de Don Gustavo , contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 135/2014, seguidos a instancia del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Sra. Letrada Doña Ana Mate Garía, y la Tesorería General de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Gustavo , nacido el NUM000 de 1962, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se encuentra en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de vendedor ambulante.

2.- En fecha 8 de enero de 2013 el demandante causó baja de incapacidad temporal por contingencias comunes, enfermedad común, siendo dado de alta de dicha situación en fecha 30 de octubre de 2013 por propuesta de incapacidad.

3.- Incoado el correspondiente expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 13 de noviembre de 2013 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió informe de valoración médica en cuyo apartado de exploraciones por aparatos, se recoge lo siguiente: Aparato locomotor. Maniobras espontáneas conservadas (vestir y desvestir ...) BA EESS completo en todos los arcos, aunque el ES izq al realizar movimiento máximo refiere 'tirón·. BA CCervical flexión normal, extensión refiere no poder realizarla, al realizar lateralización dch y rotación dch refiere 'tirón lado izquierdo. No atrofia brazos, BA codos muñecas conservados. Realiza pinza digital (...);tras lo cual se concluye, como deficiencias más significativas, 'estenosis canal C3C4+HD C6C7',con limitaciones orgánicas y funcionales de 'actualmente no agotadas posibilidades terapéuticas o RHB'.

En fecha 15 de noviembre de 2013, por el mismo EVI se emitió dictamen propuesta, en virtud del cual se propone a la Dirección Provincial del INSS, tras recoger un cuadro clínico residual de 'estenosis canal C3C4+HD C6C7',y limitaciones orgánicas y funcionales de 'actualmente no agotadas posibilidades terapéuticas o RHB', la no calificación del trabajador como incapacitado permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'

4.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 19 de noviembre de 2013, la Dirección Provincial del INSS acordó denegar, con fecha 18 de noviembre de 2013, la prestación de Incapacidad permanente, por las siguientes causas: Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 de la Ley General de Seguridad Social , aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 26/06/94), en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94) y con el artículo 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15/09/1970).

5.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2013, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 2 de enero de 2014.

6.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente que le correspondería al actor sería de 501'63 euros, y la fecha de efectos el día 18 de noviembre de 2013.

7.- El demandante presenta las siguientes patologías:

- Hernia discal cervical con estenosis de canal del receso lateral izquierdo severa C6-C7 y mielopatía C3-C4.

El especialista en Neurocirugía que trata al actor aconseja la intervención quirúrgica, que el actor rechaza.

En la exploración que le fue practicada al actor por el Médico forense, éste presentó movilidad completa dolorosa en los últimos arcos del movimiento, fuerza, tono y sensibilidad sin alteraciones y sin atrofias musculares.

Como consecuencia de tales patologías, el demandante debe evitar posturas prolongadas, movimientos repetitivos, movilización de grandes pesos y realización de grandes esfuerzos físicos.

8.- El actor se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la actividad comercio al por menor desde el 1 de enero de 2007.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Gustavo contra el INSS y TGSS, ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Alejandro Leal Cornejo, en nombre y representación de Don Gustavo , que posteriormente formalizó; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinte de noviembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.- Decide la sentencia de instancia de fecha 12 de mayo de 2015 desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gustavo contra el INSS y la TGSS, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

En el recurso de suplicación que se analiza, la parte actora-recurrente interesa, al amparo de lo establecido en el artículo 193, b) de la LRJS , la revisión de los hechos probados segundo, tercero y séptimo para solicitar adiciones o la supresión de los que en la misma se contemplan como acreditados u omitidos, todo lo cual se articula a través de los tres primeros motivos del recurso.

Considera este Tribunal que la modificación de hechos que se solicita, o bien es interesada y partidista o, en cualquier caso resulta intrascendente a los efectos de la presente resolución, sin que, en el concreto supuesto enjuiciado, adquiera relevancia la forma en la que fue introducido en el proceso el informe médico-forense, cuya irregularidad procesal se enfatiza por el recurrente, pues en todo caso queda sometido a la resolución que se adopte en esta alzada en cuanto a la materia de fondo controvertida.

SEGUNDO.- La cuestión que se estima trascendente a los efectos decisorios, consiste, por tanto, en la propuesta en el motivo cuarto del recurso, en el que, al amparo del artículo 193, c) de la LRJS , se denuncia infracción del artículo 137.1.c ) y 137.2 de la LGSS y, subsidiariamente, infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1.b ) y 137.2 del mismo texto legal , por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, para su profesión habitual.

Dispone el artículo 137 de la LGSS , citado como infringido, que: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión de que la situación patológica en la que se encuentra el actor ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta, procede recordar lo que es doctrina jurisprudencial básica y reiterada al respecto.

Así se considera uniformemente que el grado de invalidez Permanente absoluta sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan e imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral. Es criterio jurisprudencial constante en la interpretación del precepto y consecuente configuración del reseñado grado de Incapacidad el que viene entendiendo que éste no solo es apreciable en quien carece de toda aptitud psico-física para realizar su trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no solo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y eficacia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe de efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ('Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio').

En el hecho probado séptimo de la sentencia, se declara como tal lo siguiente: 'El demandante presenta las siguientes patologías: -Hernia discal cervical con estenosis de canal del receso lateral izquierdo severa C6-C7 y mielopatía C3-C4.- El especialista en Neurología que trata al actor aconseja la intervención quirúrgica, que el actor rechaza.- En la exploración que le fue practicada al actor por el Médico forense, éste presentó movilidad completa dolorosa en los últimos arcos del movimiento, fuerza, tono y sesibilidad sin alteraciones y sin atrofias musculares.- Como consecuencia de tales patologías, el demandante debe evitar posturas prolongadas, movimientos repetitivos, movilización de grandes pesos y realización de grandes esfuerzos físicos'.

Pues bien, aún teniendo en cuenta, como se acaba de exponer, que lo decisivo no son las enfermedades en sí, sino las lititaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías, sufridas, considera este Tribunal que las expresadas como probadas son claramente insuficientes para declarar una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, aclarando que la conclusión se alcanza no sólo con el exámen del informe médico-forense cuestionado en el recurso, sino con la valoración de todos los informes técnicos aportados a los autos y tomados en consideración en la sentencia combatida.

CUARTO.- Subsidiariamente solicita el actor recurrente que para el caso de desestimación de la incapacidad permanente absoluta, como así sucede, se declare que el Sr. Gustavo se encuentra incapacitado de forma permanente y total para su profesión habitual de vendedor ambulante, con derecho a percibir la prestación que reglamentariamente le corresponda.

Consta acreditado en autos que D. Gustavo se encuentra de alta el el Régimen Especial de Traabajadores Autónomos para la actividad de comercio al por menor desde el 1 de enero de 2007 y que su profesión habitual es la de vendedor ambulante.

Señala la sentencia de instancia, recordando las limitaciones funcionales que el demandante padece y su actividad de vendedor ambulante que 'aun cuando existan ciertos movimientos para los cuales el actor se pueda encontrar limitado, tales como la carga y descarga de mercancías de peso considerable, o, incluso, el montaje y desmontaje del puesto de venta en el caso de que la estructura sea especialmente pesada; sin embargo, los primeramente enunciados se limitan a grandes pesos, pudiendo ser fácilmente salvados fraccionando el peso en cada desplazamiento, teniendo en cuenta que la mera limitación para las labores de colocación y desmontaje de la estructura del puesto de venta no se consideran por sí solas suficientes al efecto de integrar la incapacidad permanente total pretendida por la actora, máxime desconociéndose el pesaje de la estructura a montar así como la posibilidad de auxilio familiar apuntada por el testigo Sr. Ángel Daniel , y sin que se entienda por esta juzgadora que el resto de tareas como vendedor requieran la realización de posturas prolongadas o movimientos repetitivos, ya que es evidente la posibilidad de cambio postural en las tareas de venta, pasando de bipedestación a sedestación o deambulación por el mismo puesto de venta'.

Considera el Tribunal que la dificultad que se apunta de evitar el transporte de grandes pesos de mercancías, se salva fácilmente fraccionando el peso en cada desplazamiento o que la colocación y desmontaje de la estructura del puesto de venta, desconociéndose su pesaje, puede ser solventada acudiendo a la posibilidad de auxilio familiar, supone, no sólo imponer un sobre-esfuerzo en persona con limitaciones físicas probadamente declaradas, sino, asimismo, derivar la problemática hacia el auxilio de terceras personas, lo que no puede ser aceptado como argumento jurídico decisorio, cuando la incapacidad es una condición eminentemente personal e individual.

Lo cierto es que del conjunto de la prueba practicada y de la simple apicación de las normas de la experiencia se deriva que las limitaciones funcionales que padece el actor le impiden el ejercicio de su profesión habitual de vendedor ambulante, salvo exigencia de 'heroismos' o de ayuda de terceros el reconocimiento del derecho no exige, según reiterada jurisprudencia.

La pretensión subsidiaria agitada por D. Gustavo debe, pues, ser estimada, con revocación de la sentencia de instancia en este punto, lo que tendrá adecuado reflejo en la parte dispositiva de la presente resolución.

En su virtud,

Fallo

Se ESTIMA en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alejandro Leal Cornejo, en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de 12 de mayo de 2015 , la cual SE REVOCA parcialmente, en el sentido de declarar que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente para su trabajo habitual de vendedor ambulante, con efectos del día 8 de enero de 2013, con derecho a percibir las prestaciones económicas reglamentarias correspondientes a dicha situación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0364-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0364-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 22/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.