Sentencia Social Nº 22/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3221/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 3221/15
RECURSO SUPLICACION - 003221/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a doce de enero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 22/2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003221/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de junio
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 001287/2014,
seguidos sobre despido-cantidad, a instancia de Dª. Julieta , asistida por el Letrado D. Fernando J. Saez
del Pino contra HOSPITAL VALENCIA AL MAR SL, asistidos por la Letrada Dª. Mª. Auxiliadora Borja Albiol,
NISA DENTAL SL asistidos por la Letrada Dª. Laura Moreno Aloy y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y
en los que es recurrente Julieta , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno
de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Julieta , frente a las empresas NISA DENTAL,S.L.U., representada por la Letrada Dña. Laura Moreno Aloy y HOSPITAL VALENCIA AL MAR, S.L debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandad, de la demanda frente a la misma invocada

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que la demandante, Dña. Julieta , desde el 1-3-03 ha venido ejerciendo la profesión de odontologa en el HOSPITAL VALENCIA AL MAR, S.L.U, dicha actividad se inicio colaborando con el Dr.

Aurelio . Para el cobro de sus honorarios se emitían facturas en las que aparecía como cliente el Dr. Aurelio . (Doc nº 69 actora) Desde el mes de abril de 2006 paso ella a realizar dicha profesión de forma autónoma.



SEGUNDO.- Que en la prestación de sus servicios en el HOSPITAL VALENCIA AL MAR,S.L., la actora utilizaba el local, aparatos, material e instrumentos del hospital, pudiendo llevar ella si así lo consideraba su propio material. (Doc nº 122 a 127 actora)Para el ejercicio de su profesión utilizaba los servicios del personal auxiliar de la plantilla de hospital.De la cita de los pacientes se encargaban las auxiliares, que eran trabajadores del hospital, a través de la agenda, que se llevaba en este, no solo para el servicios de odontología, y sobre la que la actora tenía cierto control. (Doc nº 8 a 11 actora) Que la actora en un principio pasaba consulta en el hospital, dos días a la semana martes y jueves, y posteriormente solo los martes en horario de 9.30 a 14.00h., horario que era flexible según los pacientes a atender, día de la semana y horario elegido por la actora y en función de este se abría la agenda. Que tras la asistencia al paciente, era la actora la que le indicaba a las auxiliares el tratamiento que había hecho, para que se hiciera el cargo y decidía también si se le cobraba o no. Que la actora podía encargar que se comprara determinado material, al proveedor que decidiera. Que la actora decidía sus vacaciones, sin perjuicio de que lo comunicara al hospital, si estaba enferma no justificaba su ausencia. (Doc nº 45 y 47 actor) Que para el pago de la retribución, existían una tarifas y en función de las mismas y de un porcentaje que se pactaba con el profesional, se emitía por el hospital una factura mensual que luego la actora percibía y firmaba, bajo el concepto 'importe de honorarios profesionales por servicios prestados a Hospital Valencia al Mar.', dándose por reproducidas, al obrar como doc nº 4 y 5 del hospital y nº 70 a 121 de la actora, en las que se advierte que son por distintos importes.

El Hospital era el que se encargaba de cobrar a los clientes. (Doc nº 128 actora) La actora en fecha 16-9-14 autorizo al Hospital la expedición de facturas. (Doc nº 7 Hospital) (Testifical Sra. Domingo , Sra. Vanesa y Sr. Hugo )

TERCERO.- Que la demandante en fecha 24-4-14 tuvo un hijo.

CUARTO.-. Que la actora en el año 2013 percibió el importe de 10.206,04? (Doc nº 2 Hospital) Que en las facturas emitida entre noviembre 2013 y octubre 2014, percibió: 2013: enero: 1.286,85? febrero: 1.129,85? marzo: 2.112,71? abril: 1.121,96? mayo: 357,41? junio: 1.296,30? julio: 381,55? septiembre: 814,26? octubre: 1.115,08? noviembre: 234,97? diciembre: 231,19? 2014 enero: 1173,69? febrero: 1622,60? marzo: 1702,77? Abril: 520,42? Mayo: 206,28? Julio: 17,15? Septiembre: 1247,86? Octubre: 289,10? (Doc nº 2 y 23 Hospital y 114 a 121 actor)

QUINTO.- Que al no suscribir la actora el contrato de trabajo, se le indico que si no firmaba, no podía seguir trabajando en el Hospital (No controvertido) Que por ello llaman a los pacientes por teléfono para descitarlos el 21-10-14. Se da por reproducido el listado de pacientes citados para el 21-10-14 para la consulta de la actora, que obra en el doc nº 6 y 7 actora (Testifical Don. Domingo )

SEXTO.-Que en fecha 21-10-14, la actora se persona con un notario en el Hospital VALENCIA AL MAR,S.L. y se dirigen a la consulta de odontología en donde tras identificarse este, la encargada manifiesta a la actora que sus pacientes citados no están presentes, y preguntada por el motivo indica que lo desconoce, desconociendo también quien los ha desconvocado. D. Hugo les manifiesta que en el día anterior, desde la dirección se dieron ordenes de desconvocar a los pacientes que tenia citados para ese día, se constata que las 3 enfermeras auxiliares no habían sido informadas de nada, que tienen preparadas las historias clínicas de los pacientes citados, con el material necesario. Se encuentra con una paciente, desconvocada que manifiesta su disgusto. (Doc nº 1 a 6 actora) SEPTIMO.- Que a consecuencia de la creación de NISA DENTAL, S.L.U., en fecha 4-6-14, se mantienen conversiones con la actora y otros compañeros para la suscripción de un contrato de trabajo, remitiéndose al efectos correos electrónicos, que obran en los doc nº 16 a 57 y 59 a 68, actora y nº 8 del Hospital, entre los meses de febrero a octubre de 2014, suscribirse ademas un modelo de contrato, en la que se fija la retribución bruta y se le reconoce una antigüedad de 1-4-06 a efectos del calculo de la indemnización por un futuro despido elaborado por la empresa. (doc nº 18 actora) Dicho modelo de contrato se remitió por correo electrónico por Dña. Asunción . (doc nº 16 actora) OCTAVO.- Que la empresa NISA DENTAL, S.L. U, remition en fecha 29-10-14 a la actora un burofax con la carta fechada el 27-10-14 para que se personara en las dependencias de la empresa para firmar un contrato laboral, y donde se detallaban todas las reuniones y correos electrónicos emitidos para para concretar su relación con la empresa, cuyo contenido era: 'El motivo de la presente es requerirle para que pase por las dependencias de la empresa y firme el contrato laboral y documentación necesaria para estar en situación de alta en la Tesorería de la Seguridad Social y cumplir con todos los requisitos legales establecidos a la hora de desempeñar su trabajo para la empresa NISA DENTAL S.L por cuenta ajena en su centro de trabajo sito en calle Rio Tajo n Valencia. Como conoce a través de las diversas reuniones mantenidas con la Dirección de la empresa y a través de los correos electrónicos intercambiados la empresa NISA DENTAL S.L desde el mes de octubre del 2014 tiene como objeto social la actividad de odontología. Le queremos recordar las distintas reuniones e intercambio de información y negociaciones en relación a su contrato laboral que se han llevado a cabo: 1. La primera reunión que asistió se celebró el 21 de febrero del 2014 junto al resto de odontólogos y la Dirección de la Empresa. 2. El 25 de febrero del 2014, el Dr. Rafael , remitió por correo electrónico a todos los odontólogos, solicitándoles sugerencias relacionadas con el servicio, (necesidades, carencias). 3. 18 de abril del 2014: Don. Rafael envía a todos los profesionales los puntos que se estaban tratando para la negociación de las condiciones de trabajo. 4. El día 23 de abril se intentó por parte de la Dirección de la empresa una reunión individual con Usted. Igual que se había hecho con el resto de sus compañeros profesionales. 5. El 16 de mayo se envío un correo electrónico a todos los profesionales con el listado de precios. 6. El 23 de julio se le solicito por correo electrónico, sus datos personales que el departamento de Recursos Humanos necesitaba para elaborar el contrato laboral con NISA DENTAL S. L. contestando al mismo. 7. El 31 de julio se le envía el contrato laboral para su revisión y firma. Contestando al correo electrónico, que se encontraba en periodo vacacional. 8. En el mes de septiembre, tras su baja maternal y disfrute de sus vacaciones, ha tenido hasta tres reuniones con la Dirección de la empresa motivadas para la negociación de las condiciones laborales (vacaciones, jornada laboral, salario...) 9.El 10 de octubre se le reenvía el contrato laboral, con las modificaciones fruto de negociaciones llevadas a cabo en el último mes entre Usted y la Empresa. 10.Con fecha 14 de octubre, día de la firma para su contrato laboral, se niega a la firma del mismo. NISA DENTAL SL le requiere para la ratificación de su contrato laboral, ya que esta empresa tiene como objetivo la exclusiva actividad de odontología en las dependencias de Hospital NISA Valencia al Mar. Puesto que este mismo Hospital ha dejado de prestar los servicios profesionales de Odontología.(Doc nº 13 de la actora y nº 1 Nisan) NOVENO.- Que la actora tiene otra consulta en Puerto de Sagunto, donde figura un horario de lunes a viernes de 10.00 a 14.00h. y de 16.00 a 20.00h. (Doc nº 2 Nisan Dental) DÉCIMO.- Que la demandante fue dada de alta y baja por la empresa NISA DENTAL, S.L.U., el día 1-9-14. (Vida laboral empresa) UNDECIMO.- Que la demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior al despido. DÉCIMO

SEGUNDO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 29-10-14 frente a la empresa NISA DENTAL S,L. (HOSPITAL VALENCIA AL MAR), el acto se celebró el 19-11-14, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 4-12-14. Que en fecha 19-5-15, se solicito la suspensión por la parte actora del juicio señalado para el día siguiente, para ampliar la demanda contra la empresa HOSPITAL VALENCIA AL MAR,S.L.U.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Julieta , habiendo sido impugnada por la parte demandada HOSPITAL VALENCIA AL MAR SL Y NISA DESTAL SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que ha desestimado su demanda de despido al entender que no es relación laboral la que mantenía la demandante con la empresa Hospital Valencia al Mar SL, previa al despido verbal impugnado de 21 de octubre de 2014.

El recuso, que se impugna por la demandadas Hospital Valencia al Mar SL y Nisa Dental SLU en escritos separados (aunque idénticos), se estructura en dos motivos, ambos amparados procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS , en los que sin denunciar precepto sustantivo que se deba entender infringido en la sentencia, hace una relación de la jurisprudencia, en el primero, en relación con las notas que definen la relación laboral, y en el segundo, al considerar vulnerada determinada jurisprudencia que considera existente la relación laboral entre odontólogos con las clínicas privadas en la que prestan servicios.

Tratándose de ventilar, en el caso, con carácter previo a la caducidad opuesta por el Hospital Valencia al Mar SL o a la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la codemandada, sobre la existencia de relación laboral con el Hospital, cuestión de carácter publico en cuanto tiene que ver con la competencia de este orden jurisdiccional para entrar a conocer del asunto planteado, no es preciso atenerse a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, pudiendo la Sala examinar todo el expediente para decidir sobre la cuestión. En efecto debido al carácter improrrogable de la jurisdicción ( art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) es sabido que el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras); sin embargo, los hechos probados de la sentencia recurrida, que también valoran la testifical practicada, reflejan fielmente los datos que se desprenden del expediente, y a ellos vamos a estar.

En lo que interesa aparece que la demandante, desde el 1-3-03 ha venido ejerciendo la profesión de odontóloga en el HOSPITAL VALENCIA AL MAR, S.L., y que dicha actividad se inició colaborando con Don.

Aurelio . Para el cobro de sus honorarios se emitían facturas en las que aparecía como cliente el Dr. Aurelio . Desde el mes de abril de 2006 pasó ella a realizar dicha profesión de forma autónoma. En la prestación de sus servicios en el HOSPITAL VALENCIA AL MAR,S.L., la actora utilizaba el local, aparatos, material e instrumentos del hospital, pudiendo llevar ella si así lo consideraba su propio material. Para el ejercicio de su profesión utilizaba los servicios del personal auxiliar de la plantilla de hospital. De la cita de los pacientes se encargaban las auxiliares, que eran trabajadores del hospital, a través de la agenda, que se llevaba en éste, no solo para el servicios de odontología, y sobre la que la actora tenía cierto control. La actora en un principio pasaba consulta en el hospital, dos días a la semana martes y jueves, y posteriormente solo los martes en horario de 9.30 a 14.00h., horario que era flexible según los pacientes a atender, día de la semana y horario elegido por la actora y en función de éste se abría la agenda. Tras la asistencia al paciente, era la actora la que le indicaba a las auxiliares el tratamiento que había hecho, para que se hiciera el cargo y decidía también si se le cobraba o no. La actora podía encargar que se comprara determinado material, al proveedor que decidiera. La actora decidía sus vacaciones, sin perjuicio de que lo comunicara al hospital, si estaba enferma no justificaba su ausencia. Para el pago de la retribución, existían una tarifas y en función de las mismas y de un porcentaje que se pactaba con el profesional, se emitía por el hospital una factura mensual que luego la actora percibía y firmaba, bajo el concepto 'importe de honorarios profesionales por servicios prestados a Hospital Valencia al Mar'. El Hospital era el que se encargaba de cobrar a los clientes. La actora en fecha 16-9-14 autorizo al Hospital la expedición de facturas. Considera la actora que se produjo un despido verbal el día 21 de octubre de 2014, al descitar el Hospital a sus pacientes. Ese día la actora se personó con un notario en el Hospital VALENCIA AL MAR,S.L. dirigiéndose a la consulta de odontología en donde tras identificarse éste, la encargada manifiesta a la actora que sus pacientes citados no están presentes, y preguntada por el motivo indica que lo desconoce, desconociendo también quien los ha desconvocado. D. Hugo les manifiesta que en el día anterior, desde la dirección se dieron ordenes de desconvocar a los pacientes que tenia citados para ese día, se constata que las 3 enfermeras auxiliares no habían sido informadas de nada, que tienen preparadas las historias clínicas de los pacientes citados, con el material necesario. Se encuentra con una paciente, desconvocada que manifiesta su disgusto.

Paralelamente y a consecuencia de la creación de NISA DENTAL, S.L.U., en fecha 4-6-14, se mantienen conversiones con la actora y otros compañeros para la suscripción de un contrato de trabajo, contrato que la actora se negó a firmar, tras requerimiento de la empresa. Consta que la actora tiene otra consulta en Puerto de Sagunto, donde figura un horario de lunes a viernes de 10.00 a 14.00h. y de 16.00 a 20.00h.

Con estos datos, no cabe sino concluir que es conforme a derecho la sentencia que desestima la demanda de despido por no constituir relación laboral la que vinculaba a la actora con el Hospital, con argumentos que son del todo compartidos por esta sala, al faltar la dependencia y ajeneidad que definen la relación laboral, porque en definitiva y con ánimo de no ser reiterativos, los servicios prestados por la actora en el Hospital eran los propios de un arrendamiento de servicios, como profesional liberal autónomo, al decidir libremente las características propias de su relación con el Hospital, y determinar de forma flexible su horario, vacaciones y licencias, todo ello aunque estuviera sujeta al precio pactado por acto médico, que percibía de forma irregular sin mínimo garantizado, lo que es precio y no salario, y a la utilización de la infraestructura del Hospital, incluidos los locales y personal auxiliar, que de ningún modo empañan la decisión plasmada en la sentencia, por lo que las cuestiones suscitadas entre las partes deben decidirse en la jurisdicción civil, y los hechos acontecidos el 21 de octubre de 2014 no se pueden considerar un despido. A ello hay que añadir, como razona la sentencia recurrida, que ...'A todo ello se une, ......ha realizado la prestación de dichos servicios en el Hospital Valencia al Mar, S.L. durante 11 años, sin alta en la seguridad social, percibiendo una remuneración mediante la confección de facturas y sin que en ningún momento haya discutido la naturaleza jurídica de su vinculo, alegando solo la laboralidad en el momento en que tras no querer suscribir un contrato de trabajo con la empresa Nisa Dental, S.L.U., se le descita a los pacientes. .... además de que por esa relación no laboral, el Hospital no hay ejercido sus facultades disciplinarias y organizativas, que son propias del vinculo laboral.'.

Por lo demás las circunstancias que aquí concurren no coinciden con las contempladas en la jurisprudencia que se alega en el recurso para sostener su tesis. Y se desestimará el recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Julieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia, de fecha 25 de junio de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3221 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.