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Última revisión
12/04/2018
Sentencia SOCIAL Nº 22/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 80/2017 de 15 de Enero de 2018
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Orden: Social
Fecha: 15 de Enero de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: CANO MARTINEZ, MARIA CARMEN
Nº de sentencia: 22/2018
Núm. Cendoj: 06015440022018100003
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:75
Núm. Roj: SJSO 75:2018
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: JGG
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BADAJOZ, a quince de enero de dos mil dieciocho.
Dª. MARIA DEL CARMEN CANO MARTINEZ Magistrada-Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO 80/2017 a instancia de D. Artemio , representado y asistido por Abogado D. JOSE MANUEL REDONDO CASELLES contra ACTUACIONES PARA EL MEDIO AMBIENTE Y RURAL DE EXTREMADURA S.L., representada de Abogado D. EDUARDO GUARDADO PABLOS, ENCE ENERGIA S.L.U., representada por Abogado D. ANTONIO NAVARRO SERRANO y el MINISTERIO FISCAL, que no comparece pese a estar debidamente citado
Antecedentes
Hechos
'Muy Sr/a nuestro/a:
En relación con el contrato que, con fecha 01 de septiembre de 2015 y al amparo del Real decreto Ley 35/2010 teneos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, ésta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causarán baja en la misma el próximo 29-12-2016, como consecuencia de la finalización del contrato'. (f.199)
Fundamentos
Al respecto ya se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) en sentencia de 15/12/2015 declaró que: 'B) la propias literalidad del párrafo segundo del Art.26.3 LRJS resulta absolutamente clara en cuanto a que la reclamación de cantidad acumulable a la acción de despido no queda restringida a las partidas que integran lo que usualmente se denomina liquidación, sino que incluye todas las cantidades pendientes de abono hasta la fecha de despido.
En efecto, además de que eso y no otra cosa es lo que se dice de manera expresa tanto en el primer incido del Art.26.3 de la Ley adjetiva, como en el art.49.2 de la ley estatutaria relativo a la figura del finiquito que por definición constituye el documento de saldo y liquidación de las remuneraciones pendientes de abono en la fecha extintiva, al que el primero se remite, el segundo inciso únicamente atribuye al Juez la facultad potestativa de decretar la desacumulación de esta reclamación de cantidad en pieza separada del propio procedimiento de despido cuando la complejidad de esta segunda pretensión sea susceptible de originar dilaciones en la resolución de la acción principal de despido y por dicha razón sea conveniente que se dicten sentencias diferenciadas respecto a cada una de ellas.
Idéntica conclusión interpretativa se alcanza atendiendo a un canon teológico pues la finalidad de la previsión legal no es otra que la de favoreces que el trabajador pueda ventilar en un único proceso todo lo que se refiera al vínculo laboral en el momento de su extinción, tal y como expresamente se recoge en su Exposición de Motivos, al afirmar que las novedades en cuando la acumulación de acciones tienden a garantizar una mayor coherencia en la respuesta judicial eficiencia y agilidad en la resolución del litigios, señalando que a tal propósito responde la posibilidad de planteamiento y resolución conjuntas de las acciones de despido y de salarios pendientes de abono en ese momento, salvo cuando se comprometa la prioritaria resolución sobre el despido.'
En atención al criterio expuesto se ha de entender que procede la acumulación de la acción de reclamación de cantidad al despido.
Nos encontramos ante una cuestión de fondo -falta de legitimación 'ad casusam'-, que se deberá analizar en el fundamento jurídico oportuno; pero no estamos ante ningún impedimento procesal entendido como falta de legitimación 'ad procesum'.
Por último alegó defecto en el modo de proponer la demanda, al no plantear de forma correcta la cesión ilegal de los trabadores. Sin perjuicio de considerar que el suplico de la demanda no ha sido redactado de forma correcta, de lo que no hay duda es que la defensa del trabajador considera que existe una cesión ilegal. Así resulta de la lectura del encabezamiento de la demanda, en el que expresamente se indica que se demandada a la empresa ENCE Energía, S.L., '... en su condición de empresa principal y obligada a subrogarse en la relación laboral controvertida por cesión ilegal de trabajadores', unido a la lectura del hecho cuarto.
Pero es más, que la defensa del ENCE conoce las razones de su intervención en esta litis, se desprende de su posicionamiento en el acto del juicio y de los medios de prueba articulados, sin que en ningún caso se le haya ocasionado indefensión.
La defensa de Medio Ambiente y Rural de Extremadura S.L., negó que sea de aplicación el convenio colectivo que indica la parte actora, rigiéndose por el Convenio Colectivo de Oficinas y Estudios Técnicos, por lo que no procede cuantificar el salario conforme a su cálculo.
El Convenio Colectivo Estatal de pastas, papel y cartón (BOE 19/05/2016) en su art.1.1 establece su ámbito funcional y dispone que 'El presente Convenio Colectivo obliga a todas las empresa y trabajadores pertenecientes al sector de fabricación de pastas, papel y cartón, sí como a aquéllas que actualmente se rijan por el presente Convenio Colectivo y las que por acuerdo entre el Comité de Empresa o Delegados de Personal y Dirección de Empresa se adhieran al mismo'.
En ningún caso ha quedado acreditado que la empresa Medio Ambiente y Rural de Extremadura S.L., se encuentre dentro del ámbito de aplicación del convenio que alega la parte actora, desconociendo cuáles son los criterios seguidos por la actora para proceder a su inclusión, carga de la prueba que a ella le corresponde.
Y en todo caso este convenio no se aplicaría a la empresa en la que el trabajador demandante prestaba servicios efectivos, la empresa Ence Energía, S.L., ya que de la prueba practicada no hay duda que es una empresa cuyo objeto es la generación de energía, sin que se encuentre dentro del ámbito del convenio que sostiene.
Por ello, al no considerar que es de aplicación el convenio que sostiene la actora para cuantificar el salario, se ha de estar a la remuneración que percibía el trabajador y que como manifestó el letrado de Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., asciende a 35,04€/día.
La sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo 2016 en su fundamento 5 declaró: '5. Como señala la STC 186/2000, de 10 de julio , FJ 6, «el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho ( SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 7 ; 6/1995, de 10 de enero, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 7). Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC 94/1984, de 16 de octubre ; 108/1989, de 8 de junio ; 171/1989, de 19 de octubre ; 123/1992, de 28 de septiembre ; 134/1994, de 9 de mayo , y 173/1994, de 7 de junio ), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 11/1981, de 8 de abril , FJ 22). Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven «el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional ( STC 6/1998 , nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad»
En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [ SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e ), y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8)'.
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De este hecho no se informó a los trabajadores que se ubicaban en la caseta ni a Héctor , -gerente de operaciones-, que manifestó que la dirección de ENCE le comunicó la instalación de unos equipos en la cabina, si bien no le especificó en qué consistía, ni le dio ninguna explicación, informándole a posteriori que eran para realizar labores de vigilancia. Manifestó que las cámaras se instalaron el 24 ó 25 de septiembre de 2016 y se desistalaron en febrero de 2017.
NO hay duda de este hecho -colocación de cámaras de grabación en el puesto de trabajo del actor sin conocimiento de los trabajadores destinados en el mismo- y sin que ENCE haya justificado de forma adecuada cuáles fueron los motivos que determinaron su instalación. Ahora bien, nos hemos de preguntar si su colocación tiene alguna relación con el despido objeto de la presente litis.
Para ello se ha de valorar que el posible contenido de las grabaciones no ha sido utilizado por ENCE ni por Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., para recopilar información sobre la actividad profesional del trabajador con el objeto de justificar, en su caso, un posible despido por motivos disciplinarios. Es más, la comunicación que les remite la empresa que les contrata se funda en no poder renovar el vínculo laboral, y de hecho se acredita con la documentación aportada por ENCE que ha celebrado un nuevo contrato de prestación de servicios -que engloban la actividad de basculista- con otra empresa de servicios.
Es cierto que la empresa no informó a los trabajadores de la colocación de las cámaras, sin embargo no hay ningún dato que nos pueda llevar a afirmar que existe conexión alguna entre la colocación de las cámaras de grabación, las imágenes que en ella se pudieron captar y la extinción de la relación laboral; por ello no se puede acceder a la petición de nulidad.
El actor fue objeto de dos contratos por obra o servicio determinado sin solución de continuidad, el primero comenzó el 26/09/2014 al 31/08/2015 y a continuación se celebró otro el 1/09/2015 hasta la finalización el 29/12/2016.
En este caso los contratos de trabajo celebrados tuvieron una duración el primero de 11 meses y el segundo de 15 meses, lo que suman 26 meses. El demandante sin solución de continuidad dentro de un periodo de 30 meses realizó la misma actividad en virtud de dos contratos por obra o servicio, por un tiempo superior a 24 meses, superando los límites temporales que establece la norma.
Por ello y en aplicación del art.15. 3 y 5 del ET , se ha de entender que estamos ante un contrato en fraude de ley, el actor adquiere la condición de trabajador indefinido y la finalización del contrato se ha de considerar que se trata de un despido que ha de reputarse como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.
Reiterados pronunciamientos del TS (sentencias de 9/03/2011, recurso 1818/2010 , 9/3/2011, recurso 3051/2010 , entre otras) han abordado los requisitos de la cesión ilegal de trabajadores). La última de las sentencias citadas sintetiza la doctrina jurisprudencial en los términos siguientes:
'La contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12- septiembre- 1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva)....
La finalidad que persigue el art.43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponde, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes....'
El TS en sentencia de 8-3-2011 declaró 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (...) no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del art.42 del ET y no es el de la cesión ilícita del art.43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que consta al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente. ...'
Pero aparte de esto de la testifical de Mariano -que era el otro basculista contratado por Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., cuyo contrato se extinguió en la misma fecha y por iguales motivos que el hoy actor, si bien no impugnó la decisión-, y cuya declaración -a juicio de esta juzgadora- fue la más creíble. Se ha de considerar que la relación que mantenían con la empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural era económica y se limitaba al abono del pago del salario -tal como reconoció el testigo- ya que las instrucciones, órdenes y consultas que debían realizar lo hacían siempre con distintas personas, todas ellas pertenecientes a la plantilla de ENCE. En ningún momento el empleador formal identificó a ningún trabajador de su empresa que dirigiese, controlase y supervisase el trabajo de los basculista, por el contrario de la prueba practicada resultó probado que le control y supervisión se realizaba desde ENCE.
Además los medios para ejercer el trabajo los facilitaba ENCE, en los que se incluía un teléfono de empresa y correo electrónico para consulta, dudas y comunicación de información. Es cierto que una vez que disponían de teléfono facilitado por ENCE la empresa Actuaciones para el Medio Ambiente les facilitó un teléfono propio; pero se ha de considerar que fue a mero efectos formales, ya que como declaró el testigo mantuvo también el teléfono de ENCE hasta que se extinguió su contrato, haciendo entrega del mismo.
Las vacaciones con independencia de quien las autorizase formalmente, la realidad es que se coordinaban los dos trabajadores y la dirección de ENCE, de manera que el servicio quedase siempre cubierto.
En definitiva de la prueba practicada, se ha de considerar que la empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., se limitó a contratar al actor y abonar mensualmente su salario, pero quien ejercía las funciones propias de un empleador supervisando su actividad, resolviendo dudas, dando órdenes e instrucciones, era la empresa ENCE Energía, S.L., por lo que se ha de considerar que existió cesión ilegal.
El art. 43.4 del ET declara. 'Los trabajadores sometidos a tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria....'
Ahora bien, ello no afecta a la declaración de la improcedencia del despido. El trabajador no tiene opción en caso de cesión de trabajadores, lo que se concede a los ilegalmente cedidos es la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, pero eso es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que la ley confiere la opción entre readmisión o la indemnización, concluyendo que la opción entre la readmisión o la indemnización no le corresponde al trabajador, sino a aquélla de las dos empresas - cedente o cesionaria-con la que dicho trabajador elija mantener la relación laboral (TS 3/11/2008 y 19/02/2014)
Por los motivos que se han expuesto en el fundamento de derecho correspondiente, se ha justificado las razones por las que se considera que este convenio no es de aplicación a la relación laboral. Por ello, no tiene derecho a la reclamación de las diferencias salariales que reclama y procede su desestimación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.