Sentencia Social Nº 220/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6417/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006417/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00220/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037709, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006417 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Artemio

Recurrido/s: EUROVILLAS CONSTRUCCIONES SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF.

PROFESIONAL Nº 151ES ASEPEYO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000175 /2009 DEMANDA 0000175

/2009

Sentencia número: 220/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal

Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6417/2009, formalizado por el Letrado D. FERNANDO NORIEGA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia de fecha 02-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 175/2009, seguidos a instancia de D. Artemio frente a EUROVILLAS CONSTRUCCIONES S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD DE GRADO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Franco , con D.N.I. NUM000 , nacido el l2/11/1944 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 incluido en el Regimen General.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios laborales con la categoría profesional de Encargado para la empresa demandada Icercasa Construcciones S.L. que tiene cubierta la contingencia de incapacidad temporal por accidente de trabajo y enfermedad común con la Mutua Patronal Fremap.

TERCERO.- El día 3/5/2007 el actor acudió a su médico de Atención Primaria quien extendió parte de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de "Cansancio".

CUARTO.- El día 21/5/2007 el actor, estando de baja en IT por enfermedad común fue requerido por los Servicios de la Mutua ante quién refirió dolor lumbar y párestesias en brazo derecho, aportando informe de su médico de cabecera diaqnosticado de artrosis de hombro y pinzamiento cervical.

QUINTO.- El día 15/7/2007 el médico de cabecera emite parte de confirmación de la baja por enfermedad común del actor con el diagnóstico de "cansancio".

No obstante ello, el 15/6/2007 el mismo médico de cabecera emitió informe sobre el estado de salud del actor en el que consta:

"Que D/Dña, Franco de 62 años de edad, es paciente de nuestro cupo, consultándonos el día 3 de mayo de 2007, por diferentes problemas; Diseña de esfuerzo, cansancio, tos y fiebre, dolor nucal referido a brazo dcho y dolor en ambos hombros con impotencia funcional. Cualquiera de estos procesos, con la suficiente intensidad como para justificar una ILT, que fue emitida en el epígrafe cansancio y disnea. Transcurrido el tiempo persiste el síntoma de dolor en ambos hombros, etiquetado de> Tend.i.nitis de Supraespinoso bilateral, con probable rotura completa de MSD. El paciente manifiesta que notó como se "hacía daño" en el trabajo a partir de lo cual ya no puede mover el brazo. Dado que pudiera ser una enfermedad profesional por su profesión de albañil solicito una. valoración de contingencia al objeto de modificar su ILT, como se carácter laboral."

SEXTO.- A instancia del actor de fecha 19 junio de 2007, el INSS inició expediente de determinación de contingencia de la incapacidad temporal del actor iniciada el 3/5/2007.

Tras emitir informe médico de síntesis el 18/3/208 y dictamen del EVI del 31/3/2008, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución 10/4/2008 declarando que la situación de IT del actor iniciada el 3/5/2007 es derivada de Enfermedad Común.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía administrativa previa.

OCTAVO.- Tras ser dado de alta el 15/2/2008, el INSS inició expedienteenmateria de invalidez dictando Resolución el 27/8/2.008 declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de Enfermedad Común."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Franco CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE LA S SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ICERCASA DE CONSTRUCCIONES SL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Mutua Asepeyo.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-12-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-03-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para una profesión habitual de encargado de albañilería, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Artemio , en el que se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 136.1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "en el presente caso, ante la disminución de movilidad y fuerza del hombro izquierdo, las lesiones suponen además de la imposibilidad de realizar tareas de gran sobrecarga de la articulación del hombro izquierdo que la sentencia recoge, una mayor dificultad y un mayor riesgo, dado la necesidad de subir escaleras y andar por andamios que las labores de supervisión precisan, por lo que procede la estimación del presente recurso."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.

Esta Sección de Sala, a la hora de valorar la merma en el porcentaje del 33%, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, tiene en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de fechas 07/12/1976 y 04/04/1978 ), entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso al requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento (Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de fecha 26/03/1982 ).

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, del inalterado por no combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, se desprende que, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido con fecha 05/06/2007, la patología que presenta el actor en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Sexto, es "artrosis postraumática acromio-clavicular izquierda. Disminución de movilidad en hombro izquierdo en

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FERNANDO NORIEGA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia de fecha 02-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 175/2009, seguidos a instancia de D. Artemio frente a EUROVILLAS CONSTRUCCIONES S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6417/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.