Sentencia Social Nº 220/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4843/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

-RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8006056

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 16 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 220/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos María frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 9-5-2011 dictada en el procedimiento nº 108/2011 y siendo recurrido Institut Nacional de la Seguretat Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-2-2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9-5-2011que contenía el siguiente Fallo:

" DESESTIMO la demanda presentada por Don Carlos María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmo la resolución impugnada y absuelvo al INSS de las pretensiones de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Don Carlos María , nacido el 7-11-1955, con DNI núm. NUM000 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta o asimilada en el régimen especial de autónomos en su actividad habitual de Revestimiento de suelos. Inició un proceso de incapacidad temporal el 24-03-2009 y agotó el subsidio el 30-09-2010.

Segundo.- Por resolución del INSS de 8-11-2010 le fue denegada la prestación por incapacidad permanente solicitada por no reunir el requisito de incapacidad permanente y extinguir la situación de incapacidad temporal desde la fecha de la resolución. Según dictamen médico emitido el 8-10-2010 por el ICAM la parte actora presenta "Lumbartrosis moderada sin radiculopatía. Actualmente sin limitación funcional".

Tercero.- Frente a la indicada resolución se interpuso reclamación previa el 9-12-2010, que fue desestimada por resolución de 21-12-2010.

Cuarto.- La base reguladora para la incapacidad permanente solicitada es de 814,51 euros, con efectos 1-10-2010 para la incapacidad permanente absoluta y de 9-11-2010 para la total.

Quinto.- La parte actora presenta las siguientes secuelas "Lumbartrosis moderada. Hernia discal paramediana izquierda L5-S1. Protusión discal L4-L5".

El actor trabaja en el taller de ebanistería (folios 31 a 46 - 47 a 52).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte recurrente , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora D. Carlos María , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 219/2011de 9 de mayo,dictada en los autos nº 108/2011 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, por la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo contra el INSS.

En la demanda solicita que se le declare en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente en grado detotal cualificada derivada de enfermedad comúnpara su profesión habitual de pulidor, todo ello con los efectos económicos correspondientes.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO .- En un primer motivo, al amparo del art.191b LPL el recrurente solicita la revisión del hecho probado quinto que describe las secuelas, y que al entender del recurrente deben comprender las siguientes:

-Lubalgia/ciatalgia crónica

-Lumboartrosis

-Protusión discal L4-L5

-Hernia discal L5-S1

-Espondiloartrosis cervical

-Tendinitis del supraespinoso derecho

-Enfermedad de dupuytren bilateral de predominio derecho

Dicha revisión la basa en el informe del Dr Diego (Doc4) y en el informe de la Dra. Elisa (doc 11), así como el informe del Dr. Joaquín

Para que prospere la revisión de cualquier hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Pues bien, a la vista de tales requisitos el recurso no puede prosperar por no existir error alguno en la valoración, habiéndose obtenido el hecho en cuestión, como resulta del fundamento de derecho tercero del informe del ICAM , que le reconoce una lumbartrosis moderada, sin afectación radicular ni limitación funcional, una hernia discal L5-S1 con pinzamiento radiológico y protusión discal L4-L% con clínica de lumbociatalgia, sin apreciar signos clínicos de afectación radicular ni déficits de movilidad, sin que se aprecie tampoco déficit de movilidad en hombros. Por tanto, la revisión pretendida supone una valoración conjunta de las periciales obrantes en autos, tomando de cada una de ellas una u otra secuela, lo que resulta a todas luces contrario al carácter extraordinario del recurso y a la facultad de valoración de la prueba de la Magistrada de instancia que sólo es revisable en los supuestos previstos en le art.191b), que no concurren en el caso de autos, razón por la que procede la desestimación de este motivo.

TERCERO .-En su motivo único al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.5 y subsidiariamente el art.137.4 de la LGSS .

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite En este sentido, ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de invalidez permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia . (vid STSJ Catalunya Sentencia núm. 10234/2000 de 13 diciembre ).

En este sentido tiene dicho el TSJ de Catalunya, entre otras en Sentencia núm. 829/2003 de 7 febrero , afirma que el grado de incapacidad absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de invalidez postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio , toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

Son criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad permanente absoluta.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero , 23 junio y 13 octubre 1987 ).( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio , siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral . Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia , actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, en el caso de autos , partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, se llega a la conclusión que no existe infracción del art. 137.5 LGSS , puesto que el recurrente tiene las siguientes patologías, que se plasman en el hecho probado quinto:

-lubartrosis moderada. hernia discal paramediana izquierda L5-S1. Protusión discal L4-L5.

Dichas secuelas no le limitan para actividades sedentarias, livianas, de oficina, etc, puesto que las patologías musculo- esqueléticas no evidencian limitación funcional relevante en extremidades superiores o inferiores, que le impidan la marcha, o la bipedestación y que obsten la realización de las funcionalidades precisas para acudir y volver del trabajo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso en su pretensión principal de declaración del grado absoluto de incapacidad.

CUARTO .- En su segundo motivo, con carácter subsidiario y al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS .

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 20055738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo , siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 19912173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 19912173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 1992933 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 19921171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 19783995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 1979651 y RJ 1979 2216 ), 24-7-1986 ( RJ 19864298 ), 2-7-1987 ( RJ 19875067 ) y 9-4-1990 ( RJ 19903442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia,

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión,

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano,

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 1989259 )].

En el caso de autos, el recurrente tiene la profesión habitual de revestimiento de suelos y las patologías que presentan pueden afectarle en períodos álgidos pero no tienen virtualidad suficiente para incapacitarle de forma total para el ejercicio de su profesión, dado que la lumbartrosis es moderada y no presenta afectación radicular ni limitación funcional, la hernia discal L5-S1 con pinzamiento radiológico y protusión discal L4-L%, con clínica de lumbociatalgica no da signos de afectación radicular ni déficits de movilidad, sin que se aprecie limitación funcional. Sólo se aprecia una limitación de la columna lumbar en los últimos grados que no puede alcanzar a impedirle las realización de las tareas fundamentales de su profesión, que requiere uso de extremidades superiores e inferiores y fuerza en brazos, así como posturas forzadas. Sin embargo, hay que tener también en cuenta la condición de autónomo y, por tanto, la posibilidad de auto organizarse, sin estar sometido a horarios rígidos y a deber de obediencia alguno, pudiendo contratar otros trabajadores o bien organizar el trabajo de forma que mejor se adapte a sus leves limitaciones.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar, sin que proceda la imposición de costas conforme al art.233 LPL

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María , frente a la sentencia nº 219/2011 de 9 de mayo , dictada en los autos nº 108/2011 por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, que confirmamos en todos sus extremos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.