Sentencia Social Nº 220/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1778/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1778/13

RECURSO SUPLICACION - 001778/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 220/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001778/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000589/2012, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Emilia , asistida por la letrado Dª Aurora Vidal Climent, contra INSTITUTO NACIOBNAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva : 'FALLO:Que, estimando la demanda interpuesta por Doña, Emilia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,debo declarar y declaro que la actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado total para su profesión habitual por lo que debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.124,36 euros con efectos desde el día 26-1-12.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. -Que la demandante, Dña. Emilia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -74, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con el número NUM002 .

SEGUNDO.- Que iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad por el Instituto Nacional de la Seguridad, Social, a instancia de la demandante, en fecha 20-1-12 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 26-1-12, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: discopatia L4-L5 y discoaertrosis L5-S1. Afectación neurogena subaguda de probable nivel radicular L4 izquierdo, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: trastorno del disco intervertebral L4-L5 y L5-S1 en lista de espera para intervención quirúrgica, con previsión de fijación lumbar.

Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 31-1-12, se dicto resolución en tal sentido.

TERCERO.- Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 9-3-12, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 28-3-12.

CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente:

Discopatía L4-L5 y discoartrosis L5-S1. Afectación neurógena subaguda de probable nivel radicular L4 izquierda.

Se encuentra limitada para trabajos que requieran de esfuerzos físicos y posturas mantenidas de raquis lumbar y bipedestación continuada.

En el momento de ser examinada por el médico evaluador se encontraba en lista de espera para intervención quirúrgica, con previsión de fijación lumbar, que le fue practicada en fecha 23-2-12: y consistió en artrodesis L4-L5-S1 + Taif L4-L5/L5- S1.

Informe de C.O.T del hospital de Sagunto, de fecha 02/01/12:

dolor lumbar bajo irradiado a miembro inferior izquierdo de cuatro años de evolución. RM: discoartrosis L5-S1 y discopatía L4-L5. EMG: afectación neurógena subaguda de probable nivel radicular L4 izqdo. Sigue tratamiento médico con neurontin y zaldiar. Dada la no respuesta al tratamiento la paciente es incluida en lista de espera quirúrgica para fijación lumbar.

Informe 10-10-12: Presenta como secuelas una rigidez de miembro inferior izdo., una disminución de la fuerza tibial anterior y el extensor del hallux con una hipoestesia de S1 .

QUINTO.- Que la actora tiene como profesión la de peón de limpieza en la empresa Clece, servicios que prestaba en el hospital de Sagunto tanto en áreas quirúrgicas, urgencias, consultas y despachos y que requiere bipedestación, movilidad articular de la columna vertebral, así como de las extremidades superiores e inferiores, al igual que una constante flexo-extensión lumbar y el acarreo de pesos ocasional y de pocos kilos, consistiendo su trabajo en limpieza de instalaciones, suelos, mobiliario, servicios, aseos, paredes techo, recogida de residuos, retirada de cubas con restos biológicos .

SEXTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada es de 1.124,36€ y la fecha de efectos en su caso, sería de 26-1-12, habiendo conformidad.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la representación de la parte actora, se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando 'infracción por aplicación indebida de los artículos 136.1 y 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social'. Argumenta en síntesis que las dolencias sufridas por la actora, fijadas en el hecho probado segundo, no podían considerarse permanentes y carecían de trascendencia funcional para impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión, que cuando se valoró la incapacidad la patología era leve y estaba pendiente de una intervención quirúrgica, que después se le practicó mejorando la patología.

2.Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A)La demandante, nacida el NUM001 -74, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón de limpieza en la empresa Clece, prestando sus servicios en el Hospital de Sagunto en áreas quirúrgicas, urgencias, consultas y despachos y requiriendo bipedestación, movilidad articular de la columna vertebral, así como de las extremidades superiores e inferiores, al igual que una constante flexo-extensión lumbar y el acarreo de pesos ocasional y de pocos kilos, consistiendo su trabajo en limpieza de instalaciones, suelos, mobiliario, servicios, aseos, paredes techo, recogida de residuos, retirada de cubas con restos biológicos .B) Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad, Social, a instancia de la demandante, en fecha 20-1-12 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 26-1-12, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: discopatia L4-L5 y discoartrosis L5-S1. Afectación neurógena subaguda de probable nivel radicular L4 izquierdo, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: trastorno del disco intervertebral L4-L5 y L5-S1 en lista de espera para intervención quirúrgica, con previsión de fijación lumbar. Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 31-1-12, se dicto resolución en tal sentido. Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 9-3-12, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia, en fecha 28-3-12. C) El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Discopatía L4-L5 y discoartrosis L5-S1. Afectación neurógena subaguda de probable nivel radicular L4 izquierda. Se encuentra limitada para trabajos que requieran de esfuerzos físicos y posturas mantenidas de raquis lumbar y bipedestación continuada. En el momento de ser examinada por el médico evaluador se encontraba en lista de espera para intervención quirúrgica, con previsión de fijación lumbar, que le fue practicada en fecha 23-2-12: y consistió en artrodesis L4-L5-S1 + Taif L4-L5/L5-S1. Informe de C.O.T del hospital de Sagunto, de fecha 2 -1- 13 (sin duda por error de transcripción se dice 02/01/12):dolor lumbar bajo irradiado a miembro inferior izquierdo de cuatro años de evolución. RM: discoartrosis L5-S1 y discopatía L4-L5. EMG: afectación neurógena subaguda de probable nivel radicular L4 izqdo. Sigue tratamiento médico con neurontin y zaldiar. Dada la no respuesta al tratamiento la paciente es incluida en lista de espera quirúrgica para fijación lumbar. Informe 10-10-12: Presenta como secuelas una rigidez de miembro inferior izdo., una disminución de la fuerza tibial anterior y el extensor del hallux con una hipoestesia de S1 .

3.Como subrayó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 para determinar el concepto de profesión habitual debe partirse de lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social cuando dice que 'se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'... la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...'.

4.Como quiera que el relato histórico y datos de hecho contenidos en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada permanecen inalterados e incombatidos, y resultando que como quedó dicho la patología presentada por la actora consistía en discopatía L4-L5 y discoartrosis L5-S1, así como afectación neurógena subaguda de probable nivel radicular L4 izquierda, y la limitaba para trabajos que requieran esfuerzos físicos y posturas mantenidas de raquis lumbar y bipedestación continuada, requerimientos propios de su profesión habitual de peón de limpieza, que, como quedó dicho requiere bipedestación, movilidad articular de la columna vertebral, así como de las extremidades superiores e inferiores, al igual que una constante flexo-extensión lumbar y el acarreo de pesos ocasional. Siendo así que estas dolencias en su significación de 'dolor lumbar bajo irradiado a miembro inferior izquierdo' presentaba cuatro años de evolución, consideramos que las mismas debían ser consideradas permanentes, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la intervención quirúrgica prevista, por lo que se impone la desestimación del motivo atendiendo a lo expresamente instituído en los artículo 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social ( este último en su redacción originaria dada la falta de desarrollo reglamentario de lo previsto en el art.137.3 de dicha ley ) que define tal grado de incapacidad permanente como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso del instituto de la revisión y atendiendo al planteamiento del recurso, teniendo en cuenta a mayor abundamiento y obiter dicta que después de la intervención quirúrgica practicada presenta rigidez de miembro inferior izquierdo, una disminución de la fuerza tibial anterior y el extensor del hallux con una hipoestesia de S1.

SEGUNDO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia al no haber incurrido la misma en la infracción jurídica denunciada. Sin costas de acuerdo con lo prevenido en el artículo 235.1 de la LJS y 2º.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. número 11 de Valencia y su Provincia el día tres de junio de de dos mil trece en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido contra el mismo, a instancia de doña Emilia y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1778 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.