Sentencia SOCIAL Nº 220/2019, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 270/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

00220/2019

-

PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA

Tfno:923284638;37,36,35,4

Fax:923284639

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2019 0000546

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000270 /2019

Procedimiento origen: /Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Eulogio , Evaristo , Ezequiel , Daniel , Fausto , Desiderio , Fernando , Doroteo , Florentino , Fructuoso , Elias , Gabriel , Germán , Gines

ABOGADO/A:FELIPE RODRIGUEZ CASCON, FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON , FELIPE RODRIGUEZ CASCON

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000 .

SENTENCIA Nº 220/2019

En Salamanca, a Diecinueve de Junio de Dos Mil Diecinueve.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autosnº 270 a 283/19seguidos a instancia de D. Gines , D. Germán , D. Gabriel , D. Elias , D. Fructuoso , D. Florentino , D. Doroteo , D. Fernando , D. Desiderio , D. Fausto , D. Daniel , D. Ezequiel , D. Eulogio y D. Evaristo como demandantes, representados por el Letrado D. Felipe Rodríguez Cascón, contra la empresa DIRECCION000 . representada por D. Juan Pedro González Pinedo y asistida del Letrado D. Juan Antonio Saldaña Carretero, como demandado, sobre conciliación de la vida familiar y laboral.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 17 de abril de 2019 que por turno de reparto correspondió a este Juzgado deducida por D. Gines , en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente, terminaba solicitando se dictare sentencia en la que se acuerde el derecho a conciliar su vida personal, familiar y laboral en los términos expuestos en la comunicación que remitió a la empresa el 14/03/2019, condenado a la demandada a estar y a pasar por tal declaración.

SEGUNDO.- Con la misma fecha se presentó demanda por D. Germán a la que le correspondió el número de autos 271/2019, por D. Gabriel correspondiéndole el nº de autos 272/2019, D. Elias correspondiéndole el nº de autos 273 /2019, D. Fructuoso correspondiéndole el nº de autos 274/2019, D. Florentino correspondiéndole el nº de autos 275/2019, D. Doroteo correspondiéndole el nº de autos 276/2019, D. Fernando correspondiéndole el nº de autos 277/2019, D. Desiderio correspondiéndole el nº de autos 278/2019, D. Fausto correspondiéndole el nº de autos 279/2019, D. Daniel correspondiéndole el nº de autos 280/2019, D. Ezequiel correspondiéndole el nº de autos 281/2019, D. Eulogio correspondiéndole el nº de autos 282/2019 y por D. Evaristo a la que le correspondió en nº de autos 283/19.

Por Auto de 26 de abril se acordó la acumulación a los autos nº 270/19 de los nº 271 a 283/19.

TERCERO.- Subsanados los defectos advertidos, por Decreto de 14 de mayo de 2019 se acordó la admisión a trámite de la demanda, se dio traslado a la demandada, emplazando a las partes para la conciliación y celebración del juicio para el día 13 de junio de 2019.

Llegado el día señalado comparece la parte actora y la demandada y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando se dictara sentencia de acuerdo a sus intereses oponiéndose la demandada, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes consistente en documental elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

En el acto del juicio se requiere a las partes para que en el plazo de tres días aporten la prueba documental digitalizada que se aportó por ambas partes el 18 de junio.

CUARTO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Los demandantes D. Gines con DNI nº NUM000 , D. Germán con DNI nº NUM001 , D. Gabriel con DNI nº NUM002 , D. Elias con DNI nº NUM003 , D. Fructuoso con DNI nº NUM004 , D. Florentino con DNI nº NUM005 , D. Doroteo con DNIº NUM006 , D. Fernando con DNI nº NUM007 . D. Desiderio con DNI Nº NUM008 , D. Fausto con DNI nº NUM009 , D. Daniel con DNI nº NUM010 , D. Ezequiel con DNI nº NUM011 , D. Eulogio con DNI nº NUM012 y D. Evaristo con DNI nº NUM013 prestan servicios para la empresa DIRECCION000 . en el centro de trabajo sito en DIRECCION001 - PARQUE000 - como bomberos todos ellos con categoría profesional de bombero, a excepción de D. Germán y D. Daniel que en las nóminas de 2019 tienen reconocida la categoría de Jefe de Turno.

SEGUNDO.-La empresa DIRECCION000 . resultó adjudicataria del servicio de extinción de incendios y salvamento en el ámbito de la comarca de Salamanca en el correspondiente procedimiento abierto tramitado por la Diputación de Salamanca.

En el pliego de prescripciones técnicas particulares se establecen las condiciones del servicio incluyendo lo relativo a los medios humanos, dándose por reproducido su contenido (acontecimiento 124).

TERCERO.- El 10-7-17 la empresa demandada y dieciséis trabajadores (de los 24 que formaban la plantilla) entre ellos siete de los demandantes D. Doroteo , D. Eulogio , D. Fernando , D. Evaristo , D. Germán , D. Desiderio y D. Fructuoso suscriben un Acuerdo que alcanza a distintas materias de la relación laboral y entre ellas a las condiciones salariales que por lo que interesa al presente procedimiento sería:

'Mejora Plus de Disponibilidad: con carácter retroactivo desde el 1-5-17 dicho plus de disponibilidad será de 90€/brutos mes (12 pagas) para los bomberos, de 108€ para Jefe de Turno y de 183€/mes para encargado....

El concepto de retén se abonará en nómina en bruto incrementándose por tanto el bruto a percibir y la cotización:

.Retenes 1ª llamada 35€ bruto/retén

.Retenes 2ª llamada: 15€/bruto/retén.

Para la tercera y/o siguientes llamadas no se abonará ningún complemento.

La jornada de trabajo se mantendrá en las mismas condiciones que hasta la fecha, siendo el máximo de horas anuales 1.800horas anuales de presencia física en su puesto de trabajo para todas las categorías.

El horario será para los Jefes de turno y bomberos todos los días del año por turnos de 12 horas, produciéndose el relevo entre turnos a las 10:00 y las 22:00horas. Estando definida la disponibilidad durante el resto del turno establecido según los calendarios de trabajo'.

Desde que se alcanzó este acuerdo la empresa abona a todos los trabajadores el plus de disponibilidad en la cuantía pactada (acontecimiento 131 y 135).

CUARTO.- El sistema de trabajo en la empresa en cuanto a turnos y jornada era:

Cuatro días de prestación de servicios dos en turno de noche de 22:00 a 10:00h y dos en turno de día entre las 10:00 y las 22:00h.

Se intercalan 12h de disponibilidad (retén) en las que hay que acudir al Parque en caso de urgencia.

El calendario de trabajo era turno de noche+disponibilidad-retén, turno de noche+disponibilidad-retén, turno de día+disponibilidad-retén, turno de día+disponibilidad-retén y cinco/seis días sin turno (acontecimiento 132 y 136).

QUINTO.- El día 2 de enero de 2019 se publica el calendario laboral para el año 2019 para todos los trabadores de DIRECCION000 asociados al PARQUE000 de DIRECCION001 fijando:

Descansos entre turnos: se han marcado descansos entre cada secuencia de turno + retén.

Turno + Retén: se realizarán del siguiente modo según están marcados en el calendario:

Turno de noche + retén (en rojo): Turno presencial en el parque desde las 22:00 horas del día anterior al marcado en el calendario, hasta las 10:00 horas del día marcado en el calendario (12 horas presenciales).Retén desde las 10:00 horas hasta las 22:00 horas del día marchado en el calendario.

Turno de día + retén (en amarillo): Turno presencial en el parque desde las 10:00 horas hasta las 22:00h del día marcado en el calendario (12 horas presenciales).

Retén desde las 22:00 horas del día marcado en el calendario hasta las 10:00 horas del día siguiente marcado en el calendario.

El calendario era turno de noche+retén, descanso, turno de noche+retén, descanso, turno de día+retén descanso, turno de día más reten descanso (acontecimiento 138).

SEXTO.- El 30-1-19 los actores presentan demanda de conflicto colectivo por modificación de las condiciones de trabajo realizado con efectos de enero de 2019 dando lugar a los autos nº 60/19 de este mismo Juzgado en los que tras admisión a trámite de la demanda se cita a las partes para juicio para el 25 de abril, previa suspensión por mutuo acuerdo de las partes.

En el acto de conciliación celebrado ante el LAJ las partes llegan a un acuerdo en los siguientes términos:

'Por la demandada propone dejar sin efecto el calendario y sistema de trabajo actual ofreciendo volver en los primeros días del mes de mayo al calendario y sistemas de turno y descanso vigentes en 2018.

Por los actores se acepta el ofrecimiento.

Consecuencia de lo anterior ambas partes acuerdan un periodo de consultas de quince días a partir del 2/05/2019 al objeto de intentar pactar un nuevo calendario de trabajo que satisfaga a ambas partes'.

SEPTIMO.- El 14 de marzo todos los demandantes presentan un escrito en la empresa con el siguiente contenido (escrito que no se aporta bajo la indicación que se relaciona en el hecho quinto de la demanda):

'Que por medio del presente escrito pone en conocimiento de la Dirección de DIRECCION000 ., su intención irrevocable de no llevar a cabo ningún tipo de retén no estar a disponibilidad de la empresa a partir del próximo 1 de abril por las siguientes consideraciones:

-El cuadrante de servicios facilitado por la empresa para el presente año 2019 junto con la formación obligatoria excede la jornada máxima establecida por convenio para la empresa.

-Que en consecuencia, cualquier tipo de retén o disponibilidad que excede la jornada de trabajo tiene la consideración de hora extraordinaria y en por ello tiene el carácter de voluntario.

-Necesidad de conciliación de mi desempeño laboral con mi vida personal y familiar de acuerdo con lo establecido en el art.34.8 ET ......(que se transcribe)'.

OCTAVO.-El 19 de marzo la empresa responde a la solicitud formulada en el que básicamente consta que:

1º) su decisión irrevocable de no trabajar en los retenes la tenemos por no efectuada porque es una ilegalidad manifiesta y las ilegalidades solo se sancionan y tiene consecuencias si se llevan a cabo, relacionando las consecuencia si se lleva a la práctica...

2º) si los cuadrantes no le gustan denúncielos o demande ante la autoridad competente cosa que ya han hecho sus representantes.

3º) Las consideraciones sobre lo que son y no son horas extras deberá hacerlas ante un juez no aquí

4º) Compartimos sus consideraciones en cuanto a la necesidad de conciliar y por ello desde la empresa se han trasladado distintas propuestas a su Delegado de Personal, las cuales hasta la fecha no han sido aceptadas(acontecimiento 2).

NOVENO.- Por la Inspección de Trabajo se ha levantado Acta de Infracción a la empresa DIRECCION000 . una vez examinados los cuadrantes horarios de los bomberos de los años 2015 a 2018 por superar la jornada de 1.880horas en el año 2017 respecto de cinco trabajadores (acontecimiento 133).

Fundamentos

PRIMERO.-Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidos en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LJS.

SEGUNDO.- Pretenden los actores a través de la demanda formulada, en procedimiento de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que se dicte sentencia declarando el derecho a conciliar la vida personal, familiar y laboral conforme a un escrito de 14-3-19(que no se transcribe en el suplico) sino que en el hecho 5º de la demanda, escrito cuyo contenido se ha reflejado en el hecho probado 7º de la presente resolución. En el escrito de subsanación presentado el 30 de abril expone que la sentencia que se solicita es que se reconozca el derecho de los actores a prestar su jornada de trabajo únicamente en las 1800horas de presencia física sin obligación de tener que estar a disponibilidad de la empresa en base al art.34.8 ET .

La empresa demandada se opone a la demanda alegando que no existe pacto de horas extras y que no se puede obligar a nadie a hacer más de 1800h, que los demandantes son bomberos en una concesión de servicios públicos adjudicados por la Diputación de Salamanca, que no hay convenio colectivo de aplicación, que tras un conflicto colectivo se alcanzó un acuerdo con 14 de los 24 trabajadores en el que se fijan los turnos de 2 noches y dos días y en las 12h siguientes disponibilidad de 12horas abonándose 90€/mes y otro precio si es primer o segundo reten, que aunque el acuerdo no se alcanzó con todos los trabajadores a todos ellos se les abona, que en el año 2019 se publica un nuevo calendario, tras denuncia de la Inspección que ha sancionado por horas extras de cinco trabajadores en un año, que fue impugnado en proceso de conflicto colectivo autos nº 60/19 de este Juzgado donde se llegó a un acuerdo para volver al sistema de trabajo anterior, que hay falta de acción porque esta se plantea con el calendario de 2019 pero se ha dejado sin efecto y se vuelve al sistema de 2018, que siete de los demandantes(que se relacionan) tienen falta de acción porque el sistema de trabajo se pactó en el acuerdo de 2017 y ahora se pretende la modificación unilateral, que hay cinco días y medio de descanso y no tres, que Doroteo y Fausto son bomberos, que D. Germán el salario es de 1.976,57€, que se pide conciliación de la vida familiar para hijos de 23 años y padres de 63, que los actores lo que pretenden es no trabajar en el sistema que ha fijado la empresa.

TERCERO.- La demanda planteada se articula con base en el art.34 ET que regula la jornada de trabajo y en concreto en su apartado 8 en el que se establece que 'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artícu lo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

De la redacción de este precepto resulta que en primer lugar indica que 'el trabajador tiene derecho a solicitar'. En el suplico de la demanda se indica que se solicita una sentencia en los términos del escrito de 14-3-19 escrito en el que los trabajadores no formulan solicitud sino que 'comunican' pues según la transcripción contenida en el hecho 5º de las demandas dice 'por medio del presente escrito pone en conocimiento de la empresa su intención irrevocable de no llevar a cabo...' añadiendo a continuación los motivos de su decisión. Luego en los escritos no se formuló ninguna solicitud a la empresa siendo con el escrito de aclaración presentado a requerimiento del LAJ para concretar la petición que se formula cuando se expone que la solicitud que se formula al Juzgado es en base al art.34.8 ET 'el derecho a prestar su jornada de trabajo únicamente en las 1800horas de presencia física sin obligación de tener que estar a disponibilidad de la empresa', siendo esta la pretensión a resolver excediendo del procedimiento de conciliación de la vida familiar la calificación de la disponibilidad como horas extraordinarias cuestión respecto de la cual se debe apreciar la inadecuación de procedimiento que se ha formulado de contrario.

CUARTO.- La empresa demandada presta el servicio de extinción de incendios y salvamento en el ámbito de la comarca de Salamanca adjudicado por la Diputación de Salamanca, al menos desde el 2011 que se subroga en los trabajadores demandantes que ya en esa fecha prestaban servicios, trabajadores que ocupan el puesto de bomberos y de ellos en el año 2019 tienen categoría de jefe de turno D. Germán y D. Daniel ; de D. Doroteo no se aportan nóminas y D. Fausto tiene esa categoría en la nómina de 2018.

Como prueba documental se aportan por las partes los calendarios de trabajo de 2017, 2018 y 2019, por lo que no se sabe si con anterioridad también existía el mismo sistema, resultando que en los dos primeros años(2017 y 2018) el sistema de trabajo era cuatro días de prestación de servicios dos en turno de noche de 22:00 a 10:00h y dos en turno de día entre las 10:00 y las 22:00h., se intercalan 12h de disponibilidad (retén) en las que hay que acudir al Parque en caso de urgencia y había entre cinco o seis días sin turno por lo que al mes había doce o trece días de presencia y entre un día y otro de turno 12h de disponibilidad. En el calendario de 2019 se modifica el orden pasando a turno más reten y descanso y turno más retén y descanso pero con el mismo sistema de trabajo horas de presencia y disponibilidad y es cuando además de plantear una demanda de conflicto colectivo en enero de 2019 los actores promueven la pretensión que es objeto del presente procedimiento vía conciliación de la vida familiar, pretensión que se mantiene pese a haberse alcanzado un acuerdo en el proceso de conflicto y haberse vuelto al sistema de trabajo de 2018.

Partiendo de estos hechos, respecto del sistema de trabajo fijado en el calendario laboral se diferencia entre horas de presencia y disponibilidad, suscribiéndose un Acuerdo el 10-7-17 que incluía tanto la jornada de trabajo como las condiciones salariales que incluía por lo que interesa a este procedimiento 1.800h anuales de presencia física y disponibilidad abonándose 90€/mes al bombero, 108€/mes al jefe de turno y 183€/mes al encargado más retén en caso de ser necesario acudir.

De los catorce demandantes en los presentes autos, este Acuerdo fue suscrito por D. Doroteo , D. Eulogio , D. Fernando , D. Evaristo , D. Germán , D. Desiderio y D. Fructuoso . El hecho que se alega en las demandas de estos trabajadores como fundamento de la conciliación de la vida familiar es por D. Doroteo ser padre de dos hijos nacidos en 2008 y 2011, por D. Eulogio que sus padres tienen 86 y 78 años, por D. Fernando ser padre de un hijo nacido en 2014, por D. Evaristo que sus padres tienen 83 años, por D. Germán ser padre de dos hijas nacidas en 2004 y 2008, por D. Desiderio que sus padres tienen 85 y 78 años y por D. Fructuoso ser padre de dos hijas nacidas en 2009 y 2011, es decir, que son circunstancias (edad de los padres en unos casos y ser padre de menores de edad en otros) que ya concurrían cuando se formalizó el Acuerdo de 2017 sin que se acredite que en el ámbito familiar se han producido nuevas circunstancias que puedan justificar la solicitud que ahora se formula y por tanto la modificación en el sistema de trabajo que fue aceptado tanto en su distribución como en su retribución causa que por sí sola sería suficiente para desestimar la pretensión formulada por estos trabajadores.

QUINTO.-La pretensión final de los actores es que se reconozca el derecho a 14 de los 24 trabajadores de la plantilla a no realizar las horas de disponibilidad y ello vía conciliación de la vida familiar, alegándose en unos casos el cuidado de padres y en otros de hijos sin que se acredite siquiera la edad de los padres y de los hijos que se invoca como causa, hecho que además se alega en demanda pero no en la solicitud formulada a la empresa.

Si acudimos al precepto invocado el art.34.8 ET el mismo se refiere a la facultar para solicitar la adaptación de la duración de la jornada, a la distribución de la jornada, a la ordenación del tiempo y forma de prestación entendiéndose que la solicitud formulada por los actores no tiene encaje dentro de estos conceptos pues no proponen una distribución o forma diferente de realizar la jornada(flexibilidad horaria, cambios de turnos) sino que lo que pretenden es modificar toda la distribución del sistema de trabajo que tiene la empresa por existir una discrepancia entre las partes en relación con la denominada disponibilidad.

No estamos ante una 'adaptación' razonable y proporcionada como exige la norma sino ante una modificación del sistema de trabajo que se ha implantado por la empresa que se organiza con trabajo de presencia y disponibilidad, que ha sido aceptada por los trabajadores percibiendo una retribución por ello y que cuando se está en un proceso de conflicto colectivo y en diversas negociaciones al no alcanzarse un acuerdo por el 58% de la plantilla se pretende invocar la conciliación familiar como vía para obtener la pretensión.

Por lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

SEXTO.-Contra la presente resolución no cabe interponer recurso (art.139 LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por D. Gines , D. Germán , D. Gabriel , D. Elias , D. Fructuoso , D. Florentino , D. Doroteo , D. Fernando , D. Desiderio , D. Fausto , D. Daniel , D. Ezequiel , D. Eulogio y D. Evaristo contra la empresa DIRECCION000 debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra esta SentenciaNOcabe recurso de suplicación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.