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22/10/2020

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Sentencia SOCIAL Nº 220/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 111/2020 de 25 de Agosto de 2020

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Tiempo de lectura: 72 min

Orden: Social

Fecha: 25 de Agosto de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo

Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES

Nº de sentencia: 220/2020

Núm. Cendoj: 33044440032020100040

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3104

Núm. Roj: SJSO 3104:2020

Resumen:

DESPIDO

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 111/2020

SENTENCIA Nº : 220/2020

En OVIEDO, a veinticinco de agosto de dos mil veinte.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre: DESPIDO NULO, SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, seguidos entre partes:

Como demandante, Don Pedro Enrique, que comparece representado por el Letrado Sr. Francisco García Valtueña, según poder telemático obrante en las actuaciones.

Como demandados, las empresas RANDSTAD EMPLEO E.T.T., S.A., que comparece representada por la Letrada Sra. Leticia García García, según copia de poder notarial que en autos obra, y CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A.-CAPSA, que comparece representada por la Letrada Sra. María Montoto García, según poder notarial que exhibe, se reseña y después retira, así como el MINISTERIO FISCALy el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que citados en legal forma dejaron de concurrir al acto de la vista oral.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de febrero de 2020 se presentó, vía lexnet a las 19:18 horas, la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que se tuvo a bien, se termina solicitando sentencia por la que se declare la nulidad del despido, condenando a la demandada CAPSA a readmitir al accionante en su mismo puesto de trabajo y condiciones que regían con anterioridad al despido, y con abono de los salarios dejados de percibir, así como a abonar al actor la indemnización de 25.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, incluidos los morales, o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a readmitirlo también en su mismo puesto de trabajo o a indemnizarlo de forma solidaria con la cantidad legalmente señalada para el despido improcedente, y con abono también de los salarios dejados de percibir.

La demanda fue subsanada a requerimiento judicial con admisión a trámite merced a decreto posterior de fecha 19/2/2020.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 6 de julio de 2020, la parte actora se ratificó en la demanda, peticionando que de no estimarse la existencia de un contrato a tiempo completo se fije un CTP del 51,82%; pidiéndose de contrario su desestimación por razón de las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba documental propuesta y declarada pertinente, las partes concluyeron después insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia. Inicial señalamiento de fecha convocatoria 23 de marzo de 2020, quedó suspendido como consecuencia de la declaración del estado de alarma efectuada por el R.D. 463/2.020, de 14 de marzo.

TERCERO.- Han sido observadas y cumplidas las formalidades y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la carga de trabajo pendiente y el disfrute de vacaciones reglamentarias por la magistrada titular del órgano.

Hechos

1º)El demandante don Pedro Enrique, nacido el NUM000.81, con DNI nº NUM001, afiliado al RETA desde el día 1 de noviembre de 2015 en la actividad de establecimientos de bebidas, y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios encuadrado en el R.G. de la seguridad social en la empresa usuaria codemandada CAPSA- Corporación Alimentaria Peñasanta S.A., en su centro de trabajo en Granda - Siero, con antigüedad de 19 de diciembre de 2.016, con la categoría profesional de nivel acceso C al llevar más de 27 meses de servicios en ella finalizado el ejercicio 2019, categoría a la que corresponde a tiempo completo un salario anual en 2019 de 20.141,31 euros (19246,95 € de salario base, 18,48 euros de plus asistencia y 875,88 euros de plus turnicidad), y en 2.020 de 20.403,15 euros (con el incremento salarial del 1,3% previsto en el artículo 4 del convenio colectivo de esta empresa - centro de trabajo de Granda 2016-2021 publicado en el BOPA de fecha 17/4/2019); sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

A tiempo completo asimismo, al nivel acceso A corresponde un salario anual en 2019 de 18.113,49 euros, con más en 2.020 el incremento salarial de convenio del 1,3%.

A tiempo completo asimismo, al nivel acceso B corresponde un salario anual en 2019 de 19.127,40 euros, con más en 2.020 el incremento salarial de convenio del 1,3%.

Tales servicios sin interrupciones significativas desde el 19/12/16 se han prestado mediante contratos de puesta a disposición de CAPSA como empresa usuaria celebrados con la empresa de trabajo temporal Randstad Empleo E.T.T., S.A., todos ellos concertados en la modalidad 'eventual por circunstancias de la producción', en total de 175 contratos en el periodo del 19/12/16 al 30/12/2019, ambos incluidos, la mayoría de un día de duración y jornada diaria de 8 h, se consigna en todos ellos una categoría de 'nivel A', y un salario de 10,43 € brutos/hora efectiva de trabajo y por todos los conceptos en los contratos de 2016 y 2017, retribución que pasa a ser la de 9,66 €/hora en los del año 2018 salvo a partir del contrato de fecha 11/9/2018 en que se fija un valor de la hora efectiva de trabajo de 10,47 euros, y de 9,78 €/hora en los contratos del año 2.019; en los contratos de trabajo con RANDSTAD se precisa que la remuneración por hora estipulada incluye salario base, pluses de convenio, parte proporcional de pagas extras y prorrata de vacaciones, estando ya incluida en la retribución por hora efectiva de trabajo la remuneración correspondiente a los descansos y festivos. Remiten los contratos a la aplicación del V convenio colectivo estatal de las empresas de trabajo temporal.

2º)Salvo los contratos eventuales de fechas 17 abril 2018 y 27/12/2019 de un día de duración cada uno, en los que fue contratado a razón de 4 h diarias, con tipo de contrato 502, los restantes lo fueron por 8 h diarias con tipo de contrato 402; de los 175 contratos de puesta a disposición 2016-2017-2018-2019 en los que figura en alta en TGSS bien con gc 09, bien con grupo de cotización 10, únicamente 28 de ellos tuvieron una duración superior a un día:

-5 días en diciembre/2016

-2 días en diciembre/2016

-2 días en febrero de 2017

-5 días de 27 de febrero/17 a 3 de marzo/2017

-4 días en abril de 2017

-3 días en mayo de 2017

-9 días en junio de 2017

-19 días en julio de 2017

-7 días de 31/7/17 a 6/8/2017

-2 días en marzo de 2018

-2 días en abril de 2018

-7 días en mayo de 2018

-2 días en mayo de 2018

-3 días en junio de 2018

-2 días en julio de 2018

-2 días en agosto de 2018

-2 días de 31/8 a 1/9/2018

-7 días en septiembre de 2018

-5 días en septiembre de 2018

-3 días en noviembre de 2018

-2 días en enero de 2019

-3 días en enero de 2019

-5 días en febrero de 2019

-6 días en febrero de 2019

-2 días en marzo de 2019.

En 2016-2017-2018-2019 prestó servicios en CAPSA 263 jornadas de trabajo en total, la habitual/ordinaria en la actividad de esta empresa es la anual de 220 jornadas de trabajo por 8 h diarias, 1760 h/año.

En el año 2019 prestó servicios en CAPSA 81 jornadas de trabajo, lo que arrojaría un CTP del 36,82%.

Gran número de los contratos contemplan como causa de eventualidad la sustitución de trabajadores de CAPSA identificados en la mayor parte de los casos con sus apellidos, nombre de pila y números de DNI y de afiliación a la seguridad social, por causas de: disfrute de vacaciones, o de permiso sindical-PS, o de reducción de jornada-RJ, o de DC-descanso compensatorio, o de permiso retribuido de convenio por verbigracia hospitalización de familiar, por permiso electoral y similares; a título de ejemplo se contempla como objeto contractual:

-acumulación de tareas en la sección de logística para cubrir las vacaciones de Eugenia

-acumulación de tareas debido a inesterilidad de MÁQUINA J

-acumulación de tareas en la sección de envasado de botella por aumento de la producción

-acumulación de tareas en la sección de yogur debido a PS de Sergio

-acumulación de tareas: picado por incremento en la producción de evero

-acumulación de tareas en la sección de yogur sin más detalle

-acumulación de tareas en la sección de PLGR debido a vacaciones Teofilo y Victorio (contrato de un día el 16/2/2017)

-acumulación de tareas en la sección de PLGR sin más concreción

-acumulación de tareas en PLGR con motivo de la acumulación de trabajo por el conflicto de la semana pasada

-acumulación de tareas en la sección de PLGR sin más especificación

-acumulación de tareas en la sección de PLGR por producción extra de domingo tarde

-acumulación de tareas en la sección TLP debido a campaña de secado de producto para el cliente LICONSA

-acumulación de tareas en TLP para la campaña de mezcla en seco

-acumulación de tareas en la sección mantequería por aumento de producción debido a la falta de stock

-acumulación de tareas en la sección de yogurt por ausencia por vacaciones de Jose Enrique

-acumulación de tareas en la sección de envasado de botella por ausencia por vacaciones de Carlos Miguel

-acumulación de tareas en yogur por ausencia de Sergio por vacaciones

-acumulación de tareas en la sección de UHT por sustitución por descanso compensatorio de Palmira

-acumulación de tareas en envasado de botella por PS de Juan Ramón

-acumulación de tareas en UHT por vacaciones de Ángel Daniel

-acumulación de tareas en la sección de envasado de botella por vacaciones de Alonso (contratos de 2016 y 2017 a título ejemplificativo).

-Acumulación de tareas en la sección de mantequería por aumento de producción debido a falta de stocks

-acumulación de tareas en Devoluciones por ausencia de Casiano por reducción de jornada

-acumulación de tareas en devoluciones por ausencia de Antonieta por vacaciones

-acumulación de tareas por campaña de mezcla en seco, producción de LACTODER 21 R

-acumulación de tareas en mantequería por aumento de producción debido a la ausencia de stocks de bloques de 25 kg clas

-acumulación de tareas en plataforma logística por ausencia de Antonieta por vacaciones

-acumulación de tareas en TLP - torre de leche en polvo motivada por campaña de mezcla en seco

-acumulación de tareas en Devoluciones de 6 a 10 y de 10 a 14:00 horas a PLGR, motivo: ausencia de Bibiana por vacaciones (contrato de duración 9 y 10/3/2018)

-acumulación de tareas en Almacén para escogido botella oval L1 semana del 5 al 11 de marzo de 2018 (contrato de 15/3/18)

-acumulación de tareas en sección de TLP por DC (descanso compensatorio) de Hermenegildo

-acumulación de tareas en Plataforma Logística por ausencia de Julio por RJ (reducción de jornada)

-acumulación de tareas en Devoluciones por aumento de la producción

-acumulación de tareas en la sección de mantequería por aumento de la producción de bloques de 25 kg por falta de stocks

-acumulación de tareas en Envasado de botella por escogido del grifo 36 de botella oval L1 (varios contratos)

-acumulación de tareas en Torre de leche en polvo por DESCANSO COMPENSATORIO de Lucio

-acumulación de tareas en la sección de devoluciones por turno extra de producción

-acumulación de tareas en UHT por DC de Miguel

-acumulación de tareas en asistencia a producción por turno especial de envasado de botella

-acumulación de tareas en Envasado de botella por reacondicionamiento del producto

-acumulación de tareas en plataforma Logística por aumento de la producción

-acumulación de tareas en la sección de envasado por ausencia por DC de Paulino

-acumulación de tareas en mantequería por vacaciones de Ricardo

-acumulación de tareas en devoluciones por ausencia de Sabino, o quien le pueda sustituir por vacaciones (contrato de 12 a 13 de julio de 2018, folio 1607º)

-acumulación de tareas en el posicionador de envasado de botellas por vacaciones de Victoria

-acumulación de tareas en plataforma de Granda por vacaciones de Jesus Miguel

-acumulación de tareas por ausencia de Juan Pablo o quien le pueda sustituir por vacaciones (contrato de 3 a 9/septiembre/2018)

-acumulación de tareas en plataforma logística por Ausencia por vacaciones de Elsa

-acumulación de tareas en la sección de envasado de botella por PS de Donato

-acumulación de tareas en YOGUR por ausencia de Eliseo por permiso sindical y ausencia de Sergio por permiso sindical (contrato de 15/10/18)

-acumulación de tareas en la sección de fabricación de botellas por RJ de Gumersindo

-acumulación de tareas en mantequería por aumento de producción por falta de bloque de 5 kg

-acumulación de tareas por ensacado de producto, etc. (contratos de 2.018).

-Acumulación de tareas en la sección de DVGR por el motivo de ausencia de Javier por vacaciones

-acumulación de tareas en plataforma logística por ausencia de Julián por permiso retribuido cc (ingreso familiar)

-acumulación de tareas en plataforma logística por ausencia de Ovidio o quien le pueda sustituir por vacaciones/días pendientes 2018, en el contrato de 5 a 9 de enero de 2019, folio 1653º

-acumulación de tareas debido a las cargas/devoluciones fiestas navideñas (contrato de 12/1/19)

-acumulación de tareas en UHT por DC de Severino

-acumulación de tareas en TLP por problemas con suministro en el material auxiliar

-acumulación de tareas en la sección de MAGR por el motivo de turno extra en producción

-acumulación de tareas por imposibilidad de atender los pedidos confirmados de fecha 11 a 16 de febrero de 2019 con la plantilla en activo de la sección como consecuencia de las vacaciones de Luis Francisco y las situaciones de incapacidad temporal del personal siendo preciso un carretillero más en el turno de mañana, contrato de 11 a 16/2/19

-acumulación de tareas por circunstancias del mercado ante la producción prevista en la sección de envasado que para atender la demanda de pedidos es necesario montar un turno extra de producción y ante la imposibilidad de cubrirlo con personal interno

-acumulación de tareas en la sección de UHT por PS de Luis Carlos

-acumulación de tareas por vacaciones de Borja, y las 6 situaciones de IT existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Leonardo) no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones

-acumulación de tareas por DC de Ruth y las 6 situaciones de incapacidad temporal existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Jesus Miguel y Leonardo), no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones (contrato de 13/3/19)

-acumulación de tareas: circunstancias del mercado ante la producción prevista en la sección de envasado que para atender la demanda de pedidos es necesario montar un turno extra de producción y ante la imposibilidad de cubrirlo con personal interno (varios contratos)

-acumulación de tareas por aumento de producción por falta de stocks de bloque de 25 kg (varios contratos)

-acumulación de tareas por PERMISO OPERACIÓN FAMILIAR de Crescencia y las 5 situaciones de IT existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Saturnino) no siendo posible la sustitución con personal interno de otras secciones

-acumulación de tareas en la sección de mantequería por aumento de producción por falta de stocks de bloque de 25 kg

-acumulación de tareas por vacaciones de Valeriano no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones

-acumulación de tareas por aumento de producción por falta de stocks de 5 kgs y nata

-acumulación de tareas por REDUCCIÓN DE JORNADA de Rita y las 6 situaciones de IT existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Leonardo y Fructuoso) no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones (contrato de 29/6/19)

-acumulación de tareas por PATERNIDAD de Roberto y las 5 situaciones de incapacidad temporal existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Carlos Daniel) no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones (contrato de 9/7/19)

-contrato de duración 14 julio 2019: acumulación de tareas: cambio en la planificación de la producción debido a los retrasos incurridos unido a las 5 situaciones de IT existentes en la sección y el disfrute de vacaciones de Bernardino y Dionisio, así como ante la imposibilidad de cubrirlo con personal interno

-acumulación de tareas por FALLECIMIENTO DE FAMILIAR de Eleuterio, y las 2 situaciones de IT existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Silvio y Andrea) no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones (contrato de 16/9/19)

-acumulación de tareas por vacaciones de Irene

-acumulación de tareas por AUSENCIA DE Carlos Ramón por reducción de jornada de libre disposición, unido a las 2 situaciones de incapacidad temporal existentes en la sección (concretamente en este turno la de Argimiro) y la imposibilidad de cubrir con personal interno

-acumulación de tareas por situación de IT de Carlota, conocida de forma sobrevenida unido a las 4 situaciones de incapacidad temporal y la imposibilidad de cubrir con personal interno, etc. (contratos de 2.019).

3º)En los dos contratos referidos de 4 h diarias, el objeto contractual aparece definido como: -acumulación de tareas por DC de Jesus Miguel (17/4/18) y -acumulación de tareas por situación de incapacidad temporal de Carlota, conocida de forma sobrevenida unido a las 4 situaciones de incapacidad temporal y la imposibilidad de cubrir con personal interno (27/12/2019).

Obran en autos distintos recibos salariales del actor en RANDSTAD (CIF A.80.652.928) que se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, en el ramo de prueba de RANDSTAD desde el 3/6/18 y en el del actor también anteriores de los años 2.016 y 2.017.

En sentencia previa de este juzgado de fecha 9 de mayo de 2011, nº de sentencia 252/2011, se fijaron entre otros como hechos probados:

'6º)Cuando el demandante tenía que acudir a trabajar a la empresa Capsa era avisado por vía telefónica, firmando los distintos contratos el día que acudía a la Delegación de la empresa de trabajo temporal en Oviedo a entregar los boletines de trabajo mensual, en los que constan los días y horas trabajados con la firma del responsable de la empresa Capsa. Esos boletines de trabajo eran entregados, con carácter habitual, los últimos días del mes, para poder incluirse en la nómina de ese mes que se abonaba, en todos los casos, antes del día 10 del mes siguiente. La empresa no facilitaba a los trabajadores puestos a disposición el certificado de empresa a la finalización de cada uno de los contratos.

La empresa CAPSA en el centro de trabajo de Granda realiza calendarios teóricos a principios de año separados por secciones en atención a una previsión de producción de leche, que cubren las reducciones de jornada y vacaciones, sin que se cubran el resto de abstenciones laborales. Los calendarios se van ajustando luego a las concretas necesidades.

En el año 2010 se celebraron más de 1000 contratos de puesta a disposición siendo la empresa usuaria CAPSA.

En el año 2011 se siguen concertando contratos eventuales por CAPSA y se sigue contratando personal a través de Adecco TT S.A. E.T.T. para realizar en CAPSA las mismas funciones que hacía antes el demandante. Tanto los trabajadores a los que se contrata eventualmente por CAPSA como los que se llama a través de la ETT son de los que no han reclamado - a diferencia de otros de ETTS - la fijeza en CAPSA. Cuando se produce tal reclamación deja de llamárseles o contratárseles.

Tanto los de un grupo como los del otro figuraban en listas o bolsas de operarios con experiencia y que ya habían trabajado anteriormente en CAPSA, siendo contratados y llamados siempre los mismos.7º)En CAPSA se elaboraban calendarios semanales en los que figuraban junto al personal de plantilla el contratado a través de ETT.

El actor figura así entre otros muchos en el de la semana del 11 al 17.10.2010 (Lunes a Domingo) con el siguiente horario:

- día 11: 15 a 22 horas

- día 12: 10 a 15 horas

- día 13: no figura

- día 14: 10 a 15 horas

- día 15: 10 a 15 horas

- día 16: no figura

- día 17: no figura.

Posteriormente, por permiso sindical de otro empleado el horario del viernes 15.10.10 se le cambia de 10 a 15 horas por el de 8 a 15 horas. F. 491º.

En otros calendarios semanales figura un solo día, o tres días, o cinco días, de Lunes a Viernes. 8º)CAPSA se rige por el convenio colectivo de empresa para su centro de trabajo de Granda - Siero 2008 - 2011 publicado en el B.O.P.A. de 23.06.2009, f. 471º y ss. El art. 9 contempla una jornada semanal de 40 horas y 1.760 horas anuales en jornadas completas de 8 horas, el art. 19 prevé que 'dentro del sistema de clasificación profesional se crea la de especialista base para todo el personal de nueva incorporación. En esta categoría de especialista base las personas permanecerán, de forma continua o discontinua, un máximo de 12 meses. Tras el citado periodo promocionan automáticamente a la categoría profesional mínima de especialista de 2ª (o peón) o a la que corresponda en su ámbito de actividad, sin menoscabo del derecho a la promoción profesional interna que se regula en este Convenio Colectivo para el resto del personal (art. 20)'.'

Siendo el fallo del tenor literal que sigue: 'Estimando en parte la demanda formulada por Don Raimundo en materia de despido, contra las empresas ADECCO TT S.A. Empresa de Trabajo Temporal y CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A. (C.A.P.S.A.), debo declarar y declaro nuloel despido del actor de fecha 12.01.2011, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por tal pronunciamiento, a CAPSA asimismo a la inmediata readmisión del actor en las circunstancias laborales previas especificadas (categoría de especialista de 2ª, contratación indefinida a tiempo parcial, salario de 59,50 € día en cómputo anual y antigüedad de 19.07.2010), junto con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón del indicado salario regulador de 59,50 € día, a excepción de los días trabajados en período concurrente, respondiendo solidariamente con Corporación Alimentaria Peñasanta S.A. (CIF A. 03.161.270) de tales salarios de trámite la codemandada ADECCO TT S.A. E.T.T. (CIF A. 80.903.180).'

4º)Los contratos concertados entre RANDSTAD EMPLEO E.T.T., S.A., y otros trabajadores para ser puestos a disposición de la empresa usuaria CAPSA recogen cláusulas de eventualidad similares a las que figuran en los contratos del hoy accionante, siendo también en su mayoría de escasos uno o dos días de duración:

-acumulación de tareas: obra consistente en la manipulación del Yogur Grundwal, folio 595º

-circunstancias de la producción para Formación toma de muestras

-acumulación de tareas en la sección de UHT por PS de Luis Carlos y por permiso operación familiar de Eloy

-acumulación de tareas en UHT para meter envases en la 6

-acumulación de tareas en UHT por vacaciones de Jose Augusto (sin más)

-acumulación de tareas en la sección de UHT por reducción de jornada por maternidad de Inmaculada (contrato de 20/3/19)

-acumulación de tareas en la sección de envasado de botella por circunstancias del mercado ante la producción prevista en la sección de Envasado para atender la demanda de pedidos, y la imposibilidad de cubrirlo con personal interno

-acumulación de tareas en la zona de material auxiliar para arreglar palets mal flejados (ponerles la funda exterior que los mantiene compactos) por problemas en la maquinaria

-acumulación de tareas: repaletizar cajas de nata para preparar pedidos de exportación

-acumulación de tareas por DEBER PÚBLICO de Carlos Miguel y las 4 situaciones de incapacidad temporal existentes en la sección (habiendo en este turno en concreto la de Eugenio) no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones

-acumulación de tareas por VACACIONES y situaciones de incapacidad temporal existentes en la sección no siendo posible la cobertura con personal interno de otras secciones, folio 1091º útil, folio 1149º,

-acumulación de tareas por producción de LACTODER20A

-acumulación de tareas en envasado de botella por vacaciones de Berta

-acumulación de tareas por aumento de producción por falta de stocks de bloque de 5 kgs y nata

-acumulación de tareas por aumento de producción por falta de stocks de bloque de 25 kg; etc.

En algunas ocasiones, en vez de eventuales por circunstancias de la producción y para la sustitución de trabajadores de CAPSA se concertaban contratos ETT de interinidad, verbigracia al folio 1089º: con el trabajador Jose Augusto desde 13 mayo 2019 hasta fin de interinidad para la sustitución de Silvia con derecho a reserva de PT durante su baja por enfermedad común; o folio 1111º: con el mismo trabajador para sustituir desde 20 mayo 2019 hasta fin de interinidad a la misma operaria durante su baja por maternidad, etc.

Con distintos operarios de ETT se concertaron también por RANDSTAD contratos por obra o servicio determinado en los que el objeto contractual se describía como 'Obra manipulación del yogur agrupado Grunwald' u 'Obra consistente en la manipulación de Yogur Grunwald'.

5º)El demandante Pedro Enrique el 7 de junio de 2.019 presentó papeleta conciliatoria ante la UMAC de Oviedo frente a las dos empresas demandadas sobre cesión ilegal y reconocimiento de la opción del trabajador por ser considerado trabajador fijo de CAPSA desde antigüedad de 19/12/2016, con la categoría de oficial de primera y con todos los derechos inherentes a tal condición.

El acto concluyó el día 19 de junio de 2019 con el resultado de celebrado 'sin avenencia' respecto de sendas conciliadas, presentándose posterior demanda en fecha 11 de julio de 2019, que dio origen a los autos número PO 510/2019 seguidos ante el juzgado de lo social nº 5 de los de Oviedo, con fecha de convocatoria del juicio para el día 10/2/2020, si bien luego a petición de las partes quedó suspendido sine die dicho procedimiento a la espera de lo que se resuelva en la litis que aquí nos ocupa (D.O. de fecha 10 febrero 2.020).

Ya el 3 de agosto de 2017 había presentado papeleta conciliatoria ante la UMAC de Oviedo (no seguida de demanda) con idéntica pretensión de fijeza en CAPSA por cesión ilegal; acto que concluyó celebrado con el resultado de 'sin avenencia' en fecha 21/8/2017, y posteriormente presentó sendas papeletas conciliatorias previas por Despido en fechas 19/9/2017 y 13/12/2017, concluyendo el preceptivo acto en lo que hace a la 2ª celebrado 'sin avenencia' en data 27/12/17; ante el juzgado de lo social número 1 de los de Oviedo se siguieron autos por dsp nº 929/2017 con convocatoria de la vista oral para el día 24 de enero de 2018. Llegada la fecha del juicio las partes de común acuerdo solicitaron (a lo que se accedió) el aplazamiento de los actos de conciliación judicial y juicio por hallarse en vías de alcanzar un acuerdo. La parte actora posteriormente desistió expresamente de dicha demanda, dictándose decreto de desistimiento en los referidos autos por despido nº 929/17 con fecha quince de febrero de 2.018, folio 1332º útil.

La papeleta por despido de 19/9/17 se tuvo por no presentada por la UMAC de Oviedo en fecha 3/10/17 al no concurrir el actor al acto en cuestión citado en forma y tiempo.

6º)Reza el convenio colectivo de CAPSA 2016/2021 en su centro de trabajo de Granda:

'-Artículo 4.-Revisión salarial.

A) Año 2016: el incremento salarial será del 1,3%, sobre todos los conceptos económicos del año anterior (sobre la tabla definitiva de 2015).

B) Año 2017: sin revisión salarial, misma tabla que en 2016.

C) Año 2018: el incremento salarial será del 1,3%, sobre todos los conceptos económicos del año anterior.

D) Año 2019: el incremento salarial será del 1,3%, sobre todos los conceptos económicos del año anterior.

E) Año 2020: el incremento salarial será del 1,3%, sobre todos los conceptos económicos del año anterior.

F) Año 2021: el incremento salarial será del 1,4%, sobre todos los conceptos económicos del año anterior.

Para todos los años, el precio de la antigüedad permanecerá con los importes de tabla definitiva 2015. (...)

-Artículo 9.-Jornada.

A efectos de cómputo anual, la jornada semanal de cuarenta horas será de mil setecientas sesenta horas, en jornadas completas de ocho horas no susceptible de aumento o disminución. (...)

-Artículo 19.-Niveles de acceso y grupos profesionales

Siguiendo el mandato del anterior convenio colectivo por el que deberían sentarse las bases para la organización de las Categoría en grupos Profesionales, se acuerda:

Niveles de acceso:

Para todas las incorporaciones que se realicen a partir de la firma del presente convenio, se establecen los niveles de Acceso A, de 15 meses de duración; B, C y D, de 12 meses de duración en cada nivel computando todos los contratos, que constituyen el itinerario obligatorio que debe seguir toda la persona que se incorpore a la Empresa con independencia del puesto que ocupe y sección a la que esté adscrita, al objeto de que adquiera mayor conocimiento de los procesos, experiencia y polivalencia, excepción hecha de aquellos puestos que deban ser cubiertos mediante promoción.

Concluido el itinerario anterior, pasarán automáticamente al grupo profesional que corresponda a su ámbito de actividad sin menoscabo al derecho de promoción interna que se regula en el art. 20. (...)

-Artículo 27.-Contratación.

A) Se incluirá en el plazo de 3 meses como anexo IV, la relación actualizada de personal incluido en la vigente bolsa de demandantes de empleo.

B) Creación de Bolsa de Demandantes de Empleo-BDE: Una vez agotada la actual BDE, se creará una nueva en las condiciones fijadas en el Convenio Colectivo.

El ámbito de aplicación de la BDE es el previsto en el artículo 2 del Convenio con las excepciones previstas para los puestos de libre designación.

C) Contratación Temporal: Las partes negociadoras están de acuerdo en reducir en la medida de lo posible, la utilización de la contratación a través de las Empresas de Trabajo Temporal, y a tal efecto, regulan expresamente la utilización de la modalidad contractual por obra y servicio, ello sin perjuicio de que la Empresa pueda hacer uso de otras modalidades contractuales al amparo de la legislación vigente en cada momento.

1. No obstante, cuando por necesidades productivas no previsibles, la Empresa recurra a la contratación de personal adscrito a una ETT, el citado sistema de contratación no podrá suponer, respecto del total de la plantilla, un porcentaje superior al 3%, e informará al Comité de Empresa de cada contrato que se celebre y el motivo de utilización en el plazo de diez días.

2. Contratos de Obra y Servicio: Además de por las causas y en las circunstancias legalmente permitidas, se podrán formalizar contratos para la realización de una obra o servicio determinados para la incorporación de plantilla en administración y en proceso de datos cuando, se implanten nuevas tecnologías; así como para la plantilla de producción, cuando el servicio a realizar venga ligado a un pedido o pedidos de realización puntual en un determinado período o la realización de una tarea concreta, incluyendo los períodos de campaña comercial y campañas de secado y mantequilla; para la plantilla de mantenimiento, se considerarán también obras y servicios determinados las derivadas de la implantación o modificación de las instalaciones.

Derivado de las causas anteriormente señaladas, esta modalidad contractual también se podrá formalizar en el departamento de logística.

D) Jubilación Parcial y Contrato de Relevo. (...)'.

Ya en el convenio colectivo anterior publicado en el BOPA de 6/VII/2013 se contemplaba: 'Artículo 19.-Niveles de acceso.

Para todas las incorporaciones que se realicen a partir de 1 enero 2013 se establecen los niveles de acceso A, B y C que constituyen el itinerario obligatorio que debe seguir toda persona que se incorpore a la Empresa con independencia del puesto que ocupe y la sección a la que esté adscrita, todo ello al objeto de que adquiera un mayor conocimiento de los procesos, experiencia y polivalencia, excepción hecha de aquellos puestos que deban ser cubiertos mediante promoción.

Las personas permanecerán en cada nivel un máximo de 15 meses computándoseles los períodos de contratos discontinuos.

Concluido todo el itinerario, pasarán automáticamente a la categoría profesional mínima de Especialista de 2.ª o la que corresponda en su ámbito de actividad, sin menoscabo del derecho a la promoción profesional interna que se regula en este Convenio Colectivo para el resto del personal (art. 20).

Las percepciones correspondientes a estos niveles así como los variables, incluido el plus de asistencia, que les sean de aplicación son las reflejadas en la tabla salarial'.

7º)En el año inmediatamente anterior a presentar la papeleta sobre cesión ilegal y fijeza en CAPSA el día 7/6/2019, trabajó en la empresa usuaria un total de 114 jornadas, equivalentes a un CTP del 51,82%.

Obran en autos vidas laborales del accionante que se dan por reproducidas en aras a la brevedad, folios 1473º y siguientes útiles.

No fue objeto de CPD en los meses de enero y febrero de 2020, realizándosele después los siguientes contratos:

-eventual por circunstancias de la producción tipo 402 de duración 19 de marzo a 2/4/2020, siendo el objeto contractual descrito como acumulación de tareas como consecuencia de la situación de Jesus Miguel, como trabajador especialmente sensible por el COVID 19, el aumento del número de pedidos y la imposibilidad de cubrir con personal interno

-eventual por circunstancias de la producción tipo 402 de duración 6 a 8 de abril de 2020, apareciendo descrito el objeto contractual como: acumulación de tareas debido al aumento de pedidos y a la rotura de stocks ocasionada por esta situación especial del COVID-19, unido a las 4 situaciones de IT existentes en la sección no siendo posible su cobertura con personal interno

-eventual por circunstancias de la producción tipo 402 de duración 28 de junio de 2020, siendo el objeto contractual que figura acumulación de tareas como consecuencia de una avería en el detector de metales que impide el llenado de big bag planificado, y obliga a fabricar sacos, no siendo posible cubrir esta circunstancia sobrevenida con personal interno

-eventual por circunstancias de la producción tipo 402, de duración 1 de julio de 2020, en el que aparece mencionado el objeto contractual conforme sigue: acumulación de tareas por ausencia en la torre de leche en polvo de Martin por permiso sindical, unido a las dos situaciones de incapacidad temporal existentes en la sección no siendo posible su cobertura con personal interno.

En CAPSA prestaron servicios trabajadores de ETT un total de jornadas 23 entre los meses de enero y febrero de 2020, siendo objeto de los CPD operarios que ya venían siendo puestos a disposición de CAPSA en los ejercicios previos, así Isabel., Paula., Zulima., Sagrario, Esteban., Florentino., etc.

En el mismo periodo de 2019 (enero-febrero) trabajadores de ETT realizaron en Capsa 173 jornadas de trabajo.

En Capsa no se viene superando en los últimos ejercicios, respecto del total de la plantilla, la contratación a través de ETT en un porcentaje superior al 3%, conforme exige el convenio colectivo de aplicación a la empresa.

A la representación legal de los trabajadores (comité de empresa) se le facilitan mes a mes copias de los contratos concertados mediante ETT.

Se han realizado (la mayoría de un día de duración) en enero de 2019 unos 100 contratos de puesta a disposición de CAPSA, unos 63 en febrero de 2019, unos 36 en marzo de 2019, unos 60 en abril de 2019, unos 36 en mayo de 2019, unos 67 en junio de 2019, unos 47 en julio de 2019, unos 48 en agosto de 2019, unos 36 en septiembre de 2019, en octubre de 2019 unos 9, unos 15 en noviembre de 2019 y unos 40 CPD en diciembre de 2.019.

8º)En CAPSA según resulta de reunión del comité supra-empresarial de fecha 25 de marzo de 2019, a los 10 empleados eventuales que integraban la bolsa de empleo temporal en Capsa de 2011, se sumaron otros 10 que habían causado baja por despido objetivo como consecuencia de la pérdida de producción en la sección de yogur, y que aceptaron incorporarse a la citada bolsa de empleo en los términos que allí se recogen, desistiendo de las demandas planteadas por despido, folios 1302 y 1303 útiles (ramo de prueba de Capsa).

El mismo letrado que defiende al actor en esta litis, presentó en representación de la sección sindical de CC.OO., y junto con otros letrados actuantes en representación de otros sindicatos, demanda de conflicto colectivo frente a CORPORACIÓN ALIMENTARIA PEÑASANTA S.A., en la que terminaban suplicando que sea dictada sentencia por la que se declare que, para declarar excedentes de una sección en la empresa debe previamente pactarse con la representación legal de los trabajadores la condición de excedentes y los efectos y consecuencias de tal declaración, procediendo a pactar la situación de los excedentes de las secciones de torre de leche en polvo, de yogur y de envasado y fabricación de botellas, y asimismo se declare el derecho de los trabajadores declarados excedentes de las secciones a que se hizo referencia a disponer del cuadro de turnos y descansos de todo el año, debiendo la empresa facilitar el mismo a cada trabajador.

Dicha demanda dio origen a los autos de CCO-Conflicto Colectivo nº 156/2020 seguidos ante el juzgado de lo social número 4 de los de Oviedo, en los que por hallarse las partes en vía de negociaciones se acordó a su instancia suspender el acto del juicio convocado para el pasado cuatro de junio de 2020 según diligencia de ordenación de igual fecha.

En la demanda se recoge que en reunión con el comité de empresa de 10/12/2019 Capsa comunicó que había declarado excedentes a 7 trabajadores de la sección de TLP y a otros 4 en la sección de yogur; así como que previamente había procedido en octubre de 2019 a declarar excedentes a 13 trabajadores en la sección de envasado y fabricación de botellas, trabajadores que se han visto desde entonces apartados de sus puestos de trabajo y permanecen a disposición de la empresa que les encomienda los trabajos, funciones u ocupaciones que estima convenientes en función de las necesidades de la misma, sin siquiera conocer los días y circunstancias en las que deben prestar servicios, que si bien el convenio colectivo establece quiénes serán los afectados, aplicándose el criterio de antigüedad en el centro de Granda, no sucede lo mismo con las condiciones a aplicar en la salida (posibilidades de retorno, mantenimiento de condiciones salariales, etc.) por lo que se impone la previa negociación con la RPLT para determinar la existencia de los excedentes y las condiciones de salida.

Los 20 trabajadores antes aludidos de la bolsa de empleo temporal han prestado en 2019 y 2.020 servicios en CAPSA contratados por ésta en fechas:

- Leocadia., de 8 a 30 de mayo de 2019, de 15 de julio a 8 de agosto de 2019, de 7 a 11 de octubre de 2019, de 28 de octubre a 14 de noviembre de 2019, de 16 diciembre 2019 a 12 enero 2020, de 14 enero a 7 de febrero de 2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el 29/06/2020.

- Tarsila., desde 15 de junio de 2015 a 15 de enero de 2019, de 11 de febrero de 2019 a 31/12/2019, el 15 enero 2020, el 23 de enero de 2020, de 4 a 7 de febrero 2020, de 11 a 14 de febrero de 2020, de 17 a 19/febrero/2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 22/2/2020.

- Araceli, el mes de agosto de 2019, de 20 diciembre de 2019 a 3 de enero de 2020, de 3 a 7 de febrero de 2020, de 10 de febrero a 8 de marzo de 2020, de 11 de marzo de 2020 a 31 de mayo de 2020.

- Eugenia., de 6 de mayo a 8 de noviembre de 2019, el mes de diciembre de 2019, de 2 a 7 de enero de 2020, el 15 y el 23 de enero de 2020, de 3 a 7 de febrero de 2020, 11 a 14 de febrero de 2020, el 17/2/2020, de 29 de febrero a 6 de marzo de 2020, 8 a 10/03/2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el 12/3/2020.

- Maximiliano., de 18 marzo a 31 de diciembre de 2019, de 6 a 7 de febrero de 2020, los días 12, 14, 17, 22 y 27 de febrero de 2020, continuando en alta desde el día 2 marzo de 2020 a fecha del juicio.

- Valentín., de 19 abril a 4 de junio de 2.019, de 23 de junio a 14 de julio de 2019, de 23 julio a 1 de septiembre de 2019, de 4 a 6 de septiembre de 2019, de 28 a 29 de octubre de 2019, de 9 a 13 de noviembre de 2019, de 16 a 18 de noviembre de 2019, de 13 a 23/diciembre de 2019, de 26 a 29 de diciembre de 2019, de 4 a 7 y 13 a 19 de enero de 2020, de 22 de enero a 3 de febrero de 2020, de 5 a 15 de febrero de 2020, el 17/2/2020, de 19 a 23 de febrero de 2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 27/2/2020.

- Vicenta, desde 15 a 18 de marzo de 2019, de 5 abril a 30 de septiembre de 2019, 13 a 30 de diciembre de 2019, en enero de 2020 los días 10, 13, 17, 19, 23 a 24, 28 a 30, continuando a fecha del juicio en alta desde el día 4/2/2020.

- Agustina, de 15 marzo a 27 junio de 2019, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 1/7/2.019.

- Teofilo, de 18 marzo a 18 abril de 2.019, 6 mayo a 17/11/2019, el mes de diciembre de 2019, en enero de 2020: los días 7 a 8, 13, 15 a 20, 23, 27 a 29, de 31 enero a 4 de febrero de 2020, 6/2/2020, de 9 a 15 de febrero de 2020, el día 17/2/2020, de 27 febrero a 4 de marzo de 2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el 6/3/2020.

- María Teresa., de 23/12/2018 a 31/12/2019, en enero de 2020 los días 10, 13, 17 a 19, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 23 de enero de 2020.

- Luis Angel, de 5 de enero a 22 de julio de 2019, de 24 julio a 31 de agosto de 2019, de 11 octubre a 30 de noviembre de 2019, de 18 a 21 de diciembre de 2019, en enero de 2020, los días 3 a 7, 8, 14 a 15, 18 a 19, 23 a 24, 28 a 29, de 4 a 15 de febrero de 2020, de 20 a 23 de febrero de 2020, continuando en alta a fecha del juicio y desde el día 25/2/2020.

- Guadalupe, de 21 junio a 31/12/19, continuando en alta a fecha del juicio desde el 3 de enero de 2020.

- Florian., de 31 mayo a 9/10/2019, de 18 a 21 de diciembre de 2019, de 26 a 29/12/2019, en enero de 2020 los días sueltos 4, 15, 20, 24 a 25, 31, de 5 a 14 de febrero de 2020, el 16/2/2020, de 19 a 23 de febrero de 2020, continuando en alta a fecha del juicio desde 28/2/2.020.

- Gaspar: no consta vida laboral de éste.

- Jose Daniel, de 5 diciembre de 2018 a 31/7/2019, de 1 septiembre a 30/11/2019, en enero de 2020 los días sueltos 17 a 18, 24 a 25, 30 a 31, de 5 a 14 de febrero de 2020, el 16/2/2020, de 22 a 23 de febrero de 2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 27/2/2020.

- Bernarda., no consta la vida laboral de ésta.

- Eloisa., de 20 marzo 2018 a 26 de enero de 2.019, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 29 de enero de 2020.

- Olegario., de 24 de diciembre de 2018 a 18/11/19, de 22/11/19 a 10/1/2020, de 6 a 9 de febrero de 2020, de 12 a 13 de febrero de 2020, el 27/2/2020, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 29 de febrero de 2.020.

- Carmela, de 28 de enero a 19 de mayo de 2019, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 27/05/2.019.

- Carlos José, de 2 a 6 de enero de 2.019, de 4 de febrero a 17 de marzo de 2019, de 20 a 23 de marzo de 2.019, continuando en alta a fecha del juicio desde el día 8 abril 2.019.

Así resulta de los informes de vida laboral de dichos afiliados que obran en el ramo de prueba de CAPSA a los folios 1388º y ss útiles, dándose en lo demás por reproducidos.

Se ha seguido el orden con el que figuran en la bolsa de empleo temporal existente en CAPSA según resulta de la misma reunión de 25/3/19 del comité supra-empresarial antes mencionada, folio 1303º.

9º)El preceptivo acto conciliatorio previo instado el 29.01.2020 en materia de Despido, concluyó en data 11.02.2020 con el resultado de celebrado 'sin avenencia' respecto de sendas conciliadas CAPSA y RANDSTAD; presentándose la posterior demanda el propio día 11 de febrero de 2011 con entrada del día 13 siguiente en este Juzgado de lo Social al que correspondió por turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en su demanda solicita la declaración de nulidad(vulneración de la garantía de indemnidad), o subsidiaria improcedencia, del despido de efectos 01/01/2020, con derecho-opción a integrarse con carácter de fijo de plantilla a TC en la empresa usuaria CAPSA por cesión ilegal, con antigüedad de 19.12.2.016, categoría de oficial 1ª y salario día en cómputo anual de 98,30 €. Subsidiariamente, en el acto del juicio peticionó un CTP del 51,82%. Acumula pretensión de indemnización por daños morales consecuencia de la vulneración del derecho fundamental en la suma de 25.000,00 euros.

Las demandadas comparecidas se opusieron ambas a la estimación de la demanda, sin discutir la antigüedad, alegando CAPSA que, en su caso, el salario sería el de 15,11 € día (5.516,00 euros/año) como nivel de acceso A, dado el porcentaje de parcialidad que le pertenecería por 67 jornadas de las 220 de convenio colectivo, que es el del 30,45% considerado el periodo de febrero 2019/enero 2020 (12 meses). Discutió que exista un despido nulo, a lo sumo improcedente, en las circunstancias del caso, por lo que no procede la indemnización de 25.000 € rogada en demanda, señalando que si no fue llamado en enero y febrero de 2.020 lo fue porque no hubo necesidad de ello, cayendo la producción y por incorporarse además nuevos empleados a la bolsa temporal de empleo existente en CAPSA, de tal modo y manera que desde 2018/2019 se ha reducido sustancialmente la contratación en Capsa a través de E.T.T., que ya presentó el actor antes reclamación por cesión ilegal y fijeza y no dejó empero de llamársele, por lo que no existe represalia alguna, en lo demás se dan por reproducidas las alegaciones que constan en la minuta escrita que aportó.

Admitió eso sí CAPSA que viene exigiendo en los pleitos de cesión ilegal y fijeza que cuando se celebra el juicio la acción esté viva, esto es, que se haya accionado por despido dentro del plazo legal de 20 días hábiles a partir del momento en que deja de ser llamado el operario de la ETT. También reconoció que ha sido condenada en supuestos parejos en múltiples ocasiones por despido nulo con existencia de cesión ilegal, lo que además viene avalado por las sentencias que el actor y CAPSA acompañan en sus ramos de pruebas, si bien aduce la demandada que el de autos ofrece circunstancias particularizadas que no llevarían a dicha conclusión.

Como veremos, ha de estarse al salario día del nivel acceso C en cuantía de 20,58€ brutos en cómputo anual correspondiente al CTP del 36,82%.

Establecida la antigüedad, categoría y salario regulador, sin perjuicio de desarrollo posterior, debe analizarse ahora si existe despido, si en su caso éste es nulo o sólo improcedente, las consecuencias de la cesión ilegal planteada y si, finalmente, la relación laboral o contratación lo sería a tiempo completo o a tiempo parcial, extremo éste, incluso en el concreto CTP aplicable, en el que también existe discrepancia entre las partes.

SEGUNDO.-Alegan las demandadas la excepción de falta de acción de despido porque no son fraudulentos los contratos temporales de P.D.

Deben traerse aquí las consideraciones de STSJ del Principado de Asturias de fecha 04.03.2011, recaída en Rec. número 19-2011, cuando en supuesto sustancialmente idéntico consigna:

Como es sabido la función específica de las empresas de trabajo temporal es la de contratar a trabajadores para cederlos temporalmente a las empresas usuarias ( Art. 1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio ). Como recuerda la doctrina, las ETT son, por tanto, empresas de servicios cuya actividad empresarial consiste en el suministro temporal de trabajadores a otras empresas, clientes o usuarias, con el fin de satisfacer sus necesidades temporales de mano de obra, en cuanto a cantidad y calidad; a tal fin, seleccionarán, contratarán y formarán a un colectivo de trabajadores que pondrán a disposición de las empresas que contraten sus servicios, garantizando que los trabajadores suministrados se acomodan a lo acordado entre ambas empresas.

El contrato de puesta a disposición es siempre temporal y su celebración ha de tener una fundamentación causal consistente en la satisfacción de necesidades temporales de mano de obra por parte de la empresa usuaria, ya que es precisamente la cobertura de estas necesidades temporales lo que caracteriza el ámbito de actuación propio de las ETTs. En este sentido el art. 6.2 LETT establece una lista cerrada de supuestos de temporalidad admitidos, que básicamente coincide con la regulación del art. 15 ET , al que directamente se remite, determinando que podrán celebrarse contratos de puesta a disposición en «los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del ET ». De la misma forma, el art.7 LETT remite la duración del contrato de puesta a disposición a lo establecido en el art. 15 ET y a sus disposiciones de desarrollo.

Por otra parte no cabe olvidar que el Art. 43 ET opera bajo la técnica de regla y excepción de suerte que la regla sigue prohibiendo la cesión 'excepto en el caso de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas'; de modo que las relaciones triangulares de trabajo, para nuestro ordenamiento jurídico, siguen siendo una práctica en principio, y como regla general, prohibida, y sólo la ETT podrá realizar legalmente esta actividad, si se encuentra autorizada para ello; habiendo precisado en este sentido la jurisprudencia ( STS de 28 septiembre 2006, rec. 2691/2005 ) que, no siendo lo dispuesto en el artículo 16 Ley empresas de trabajo temporal excepción a lo dispuesto en el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores , resulta integrante de la cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del artículo 6.4 Código Civil ; y ello con independencia de que exista connivencia o no de la ETT con la empresa usuaria.

En el supuesto sometido a la consideración de la sala, partiendo del invariado relato histórico consignado en la sentencia de instancia, las circunstancias relevantes para la resolución del litigio pueden sintetizarse en los siguientes términos:

1º.- La actora, en el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 2008 y el 27 de junio de 2010, primeramente por cuenta de la empresa Alta Gestión ETT y, a partir del 1 de octubre de 2009, por cuenta de ADECCO ETT, ha sido puesta a disposición de CAPSA como especialista base en 73 ocasiones.

2º.- 4 de estos contratos de puesta disposición, los celebrados por ALTA GESTIÓN ETT los días 21 de agosto y 2 de diciembre de 2008 y 20 de agosto de 2009, lo fueron bajo la modalidad de obra y servicio determinados; todos los demás lo fueron bajo la modalidad eventual por circunstancias del mercado, exceso de pedidos y acumulación de tareas con el objeto de atender: refuerzos de plantilla por descansos del personal de las secciones de yogurt, UHT, muestras, Fab. Botellas, envasado, mantequería, picado y almacén; en una ocasión por incremento de actividad en almacén de logística, también se celebró en otra ocasión con motivo de la recuperación del producto defectuoso y, en fin, cuatro días lo fueron por la campaña de navidad 2009.

3º.- Los contratos se celebraban de forma verbal, y se formalizaban a final de mes cuando la trabajadora acudía a la delegación de la ETT en Oviedo con los partes diarios de trabajo, a fin de que fueran incluidos en la liquidación mensual.

4º.- Durante el periodo expresado, dichos contratos ampararon una prestación de servicios en la empresa usuaria de 294 días, en tareas tales como mantenimiento y aprovisionamiento de maquinaria; control de procesos, carga, descarga y distribución de material, preparación de lotes, toma de muestras de laboratorio, limpieza etc.

5º.- Durante el periodo considerado ADECCO mantenía una lista o bolsa de trabajo de unos 50 trabajadores para atender las necesidades de personal y las peticiones que en tal sentido le formulaba CAPSA. En concreto, en el mes de mayo de 2010 ADECCO celebro 77 contratos de puesta a disposición de CAPSA; en junio fueron 193, en el mes de julio 219 y durante la primera quincena de agosto 193.

6º.- En relación con el recurso a la contratación temporal el Art. 27 del convenio colectivo de la empresa Capsa dispone (BOPA de 23 de junio de 2009) 'las partes negociadoras están de acuerdo en reducir en la medida de lo posible, la utilización de la contratación a través de las Empresas de Trabajo Temporal, y a tal efecto, regulan expresamente la utilización de la modalidad contractual por obra y servicio, ello sin perjuicio de que la empresa pueda hacer uso de otras modalidades contractuales al amparo de la legislación vigente en cada momento.

2. Contratos de obra y servicio.- Además de por las causas y en las circunstancias legalmente permitidas, se podrán formalizar contratos para la realización de una obra o servicio determinados para la incorporación de plantilla en administración y en proceso de datos cuando, se implanten nuevas tecnologías; así como para la plantilla de producción, cuando el servicio a realizar venga ligado a un pedido o pedidos de realización puntual en un determinado período o la realización de una tarea concreta, incluyendo los períodos de campaña comercial y campañas de secado y mantequilla; para la plantilla de mantenimiento, se considerarán también obras y servicios determinados las derivadas de la implantación o modificación de las instalaciones. Derivado de las causas anteriormente señaladas, esta modalidad contractual también se podrá formalizar en el departamento de logística'.

El art. 15.1.b) del ET dispone lo siguiente: 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.- Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: ... b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa' [las especificaciones que siguen, sobre duración máxima o sobre modalizaciones colectivamente pactadas no afectan a la discusión]. El precepto prosigue: 'c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución'. Todavía en el precepto estatutario, se añade: '3. Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

En el RD 2720/98, de 18 diciembre, dictado de conformidad con el art. 15 del ET , y en desarrollo del mismo, su art. 3 está destinado al 'contrato eventual por circunstancias de la producción'. Y señala: '1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del merado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [...]. 2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico: a) el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifiquen y determinar la duración del mismo [...]'. Más adelante se reitera lo dicho por la norma estatutaria: '3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley'.

En definitiva, como recuerda la resolución de instancia, la temporalidad no se supone, antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET art.8.2 EDL 1995/13475 art.15.3 EDL 1995/13475, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 , establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado art.2.2 EDL 1998/46406 art.3 EDL 1998/46406 art.4 EDL 1998/46406, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

En concreto, la desproporción de tareas puede producirse por un déficit del personal de plantilla que, por las circunstancias que sea, repercuta en un aumento de las tareas que le corresponden al resto de los trabajadores de la empresa. La acumulación de tareas se produce, en tal supuesto, por la existencia de una desproporción entre el trabajo que se ha de realizar y el personal de que dispone la empresa, de tal modo que el volumen de trabajo exceda de las capacidades de los trabajadores. Pero en todo caso tal circunstancia ha de ser ocasional, esporádica, coyuntural o transitoria, en otras palabras, el trabajo eventual no es propio de los trabajos que tienen carácter permanente o estable.

En este sentido, bien que referido a la administración pública, las SSTS de 30 de abril de 1994 , 3 y 15 de febrero 1995 , admiten que 'lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas'.

Ahora bien, tal posibilidad se niega cuando lo que se alega es una genérica falta de personal - SSTS 31 marzo 2000 y 9 de julio 2001 -. Según doctrina reiterada de esta Sala, la celebración de un contrato eventual, al que se le asigna como causa la falta de personal, precisamente en un Hospital público, aunque no de la seguridad social, no es algo carente de consecuencias, en el sentido de constituir una mera falta subsanable o irrelevante; hay que entender, por el contrario, que no ha existido un error de calificación en el contrato, sino un uso desviado de la forma de contratación, porque en [esos] contratos eventuales no se identifica ninguna plaza vacante que pueda desempeñarse en interinidad hasta su cobertura, sino genéricamente una situación de falta de personal que, aparte su difícil encaje en el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , nunca podría autorizar una relación que ha excedido con mucho la duración límite autorizada para los contratos de eventualidad (cfr. de esta Sala, de 26 octubre 1999, y las que en ella se cita)'.

Pues bien en el supuesto examinado, tal como se acaba de ver, no se trata de sustituir de forma esporádica, ocasional, puntual o episódica a algún trabajador de la empresa durante un permiso o durante las vacaciones, sino que de forma sistemática, desde hace dos años, se viene contratando a la actora, junto con otros compañeros, sin que conste a qué tipo de personal sustituye, ni especificar cuáles son las concretas ausencias que cubre, deslindando si las mismas son debidas a suspensiones temporales del contrato de trabajo por enfermedad o cualquier otra causa de las previstas en el Art. 45 del ET -que justificarían, en su caso, un contrato de interinidad- o tales ausencias son debidas a vacaciones y permisos reglamentarios, en cuyo caso habría de justificar la acumulación esporádica de tareas que pueda derivarse del disfrute de los descansos y permisos reglamentario por el personal de plantilla y, como se afirma en la resolución de instancia, no se ha acreditado que las tareas realizadas hayan obedecido a un aumento excepcional en el volumen de trabajo en el período de referencia en el que se desarrolló la prestación de servicios; de hecho, como allí se indica, ni siquiera se ha intentado.

En definitiva no se justifica que se haya contratado a la trabajadora para atender un aumento episódico y puramente coyuntural de la producción para el que es insuficiente el personal fijo de plantilla debido a la existencia de vacantes o puestos a cubrir, sino para atender las necesidades productivas derivadas, no del incremento puntual de su actividad que de aquella circunstancia pudiera derivarse, sino del disfrute por el personal de los descansos previstos en el convenio colectivo, y respecto de los cuales el Art. 10 de la norma paccionada determina que 'en la confección de los calendarios, se tendrán en cuenta los siguientes puntos:

1. Su vigencia es de un año natural.

2. La estructura secuencial de turnos de trabajo y descansos se repetirá cíclicamente. Será igual para todas las personas, independientemente de la casilla donde estén ubicadas y todas tendrán las mismas presencias en mañanas, tardes, noches, sábados y domingos.

Para la confección de los calendarios, se tendrá en cuenta el Laudo Arbitral, que figura como anexo al presente Convenio Colectivo (BOPA n.º 277, de 28/11/2007)'.

Todo lo cual nos lleva a considerar, como a la juzgadora a quo, que han sido celebrados en fraude de ley los contratos temporales formalizados bajo la modalidad expresada, por no concurrir la causa de temporalidad que los justifica, toda vez que la contratación de la recurrente no obedeció en realidad a un incremento temporal y transitorio de la producción, sino a la necesidad de cubrir los cometidos productivos ordinarios, ocupando los puestos de trabajo del personal fijo que disfruta de los descansos reglamentarios, supuesto para el que no está prevista esta modalidad contractual.

Doctrina seguida luego por otras SS de la Sala: así 25.03.11 (Rec. Suplicación Nº 350 - 11), 04.03.11 (Rec. Nº 22-2011), etc.

Consideraciones de plena aplicación a la litis por cuanto asimismo en ella las demandadas no intentan probar en la generalidadde los referidos CPD el válido recurso a las modalidades contractuales temporales recogidas, contratos que no explicitan debidamente en muchos casos la concreta causa de temporalidad o eventualidad, al objeto de poder apreciar si es alguna de las de posible legal acogimiento, verbigracia en los que el objeto contractual aparece descrito como: