Sentencia SOCIAL Nº 220/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000220/2020

En Santander, a 11 de marzo del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Leovigildo siendo demandada la empresa COMBUSCAN S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Leovigildo, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, COMBUSCAN, S.L, que explota una Estación de Servicio, con antigüedad desde el 25 marzo 2000, ostentando la categoría profesional de Expendedor y percibiendo un salario bruto mensual de 1.875,86 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio, (BOE 19/10/2017).

3º.- Mediante carta fechada el 13 marzo 2019, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

' Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito venimos a comunicarle que por la Dirección de esta Empresa se ha acordado proceder a su despido disciplinario, con efecto del día de hoy y en base a las facultades, que a la misma le reconoce el artículo 54 del estatuto de los trabajadores , así como el artículo 49 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio , publicado por resolución de 6 de octubre de 2017 de la Dirección General de Empleo en el Boletín Oficial del Estado de 19 de octubre de 2017.

Los motivos que nos llevan a adoptar la decisión y que fundamentan su despido son los siguientes:

MOTIVOS DEL DESPIDO

PRIMERO.-El despido está motivado por el hurto la empresa en sus instalaciones de dinero efectivo de su propiedad, y por el comportamiento desleal y con abuso de confianza, que usted ha llevado a cabo para con la misma, transgrediendo con ello la buena fe contractual, como a continuación le detallamos y en base a los hechos que seguidamente le describimos, comportamientos que son tipificados como causa de despido en el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores y en los arts. 49.3 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio, publicado por resolución de 6 de octubre de 2017, de la Dirección General de Empleo en el Boletín del Estado de 19 de octubre de 2017.

Como bien conoce, su trabajo en esta empresa consiste en el desempeño de las funciones de encargado de la Estación de Servicio COMBUSCAN. Entre dichas funciones se encuentran las de ser el empleado que organiza, archiva y gestiona el procedimiento para la entrega de las facturas a lo que se so denomina 'clientes de contado'.

Se cataloga a los efectos de la empresa como 'cliente de contado', aquel que reposta en la gasolinera y paga en ese momento, siendo que los expendedores le emiten el ticket de pago de contado a su o nombre, posponiendo a final de mes, que el sistema informático de la empresa le emita una factura única comprensiva de todos los repostajes efectuados en el mes y el importe abonado por ellos, efectuándosele un descuento sobre el mismo en función del consumo y en atención a acogerse a dicho sistema.

Al final del mes o cuando el cliente tiene a bien recoger su factura, si es posterior a dicho o vencimiento, se le entrega al mismo ésta y el importe del descuento, debiéndose contabilizar el importe entregado por dicho concepto en el parte diario.

Si el cliente no recoge la factura esta permanece en caja y no se le entrega el descuento.

Lleva Vd. realizando estas mismas funciones entre otras desde el año 2007, por lo que conoce la práctica y ejecución adecuada de las mismas a la perfección, sin haber lugar a dudas sobre ellas por su parte.

Pues bien, partiendo de dichos antecedentes, y a resultas de la llamada telefónica por nuestro cliente Don Nazario a la representante de la empresa Doña María Inés el pasado día 28 de febrero de 2019, a fin de contrastar el modelo declarativo fiscal 347 de operaciones con terceros, se constata que los datos de consumo y su facturación en relación a dicho Cliente son inferiores a los datos declarados por parte de esta empresa a la Agencia Tributaria. Así, por nuestra parte se ha procedido a declarar un mayor consumo y por tanto mayor importe de facturación por éste en el último trimestre del año 2018, siendo inferior el puesto de manifiesto por el cliente a la Hacienda Pública, provocando ello un descuadre de los datos aportados por ambas partes a la Administración, lo que puede generar una posible inspección tanto a esta empresa como al cliente.

En concreto se comprueba en ese momento que se han declarado por ésta empresa dos facturas, una en noviembre y otra en diciembre, identificadas como nuestra factura n e NUM000 de 30-11-18 por importe total factura 534,89 € y nuestra factura n g NUM001 de 31-12-18 por importe total factura 868,15 € cuando se constata que el cliente mencionado no ha repostado en la gasolinera desde el mes de agosto de 2018.

Consecuencia de la puesta de manifiesto de tal discrepancia fiscal y contable el cliente nos exige y o requiere para aclarar y dar solución a la situación generada por nuestra parte. En dicho examen, también se constata que en enero de 2019 se le ha emitido otra factura, identificada como nuestra factura n g NUM002 de 31o 01-19 por importe total factura de 961,29 € cuando ello no era posible dado que no había repostado tampoco en dicho mes.

Por parte de la empresa nos comprometemos a corregir la situación y el perjuicio ocasionado al cliente.

Ante dicha situación Doña María Inés, procedió a examinar toda la documentación contable, así como el soporte documental de la misma y en particular las facturas existentes a fin de averiguar como se habían podio emitir los documentos contables, sin que el cliente hubiera repostado combustible en nuestras instalaciones. Se comprueba que en el ordenador de la empresa existen tickets de contado a nombre del citado cliente D. Nazario, desde noviembre de 2018 hasta el 3 de febrero de 2019, constatando que el importe del descuento efectuado supuestamente se había entregado al mismo, según el apunte de contabilización de entrega en el parte diario, cuando ello no había sido así. Es decir, el importe de 24,64 euros correspondiente al descuento de la factura de noviembre fue contabilizada su entrega el 06-12-18 y el importe de 42,68 euros fue contabilizada su entrega 08-01-19. Dichos importes no habían sido entregados al cliente, sin embargo si había salido de caja.

Se refieren a continuación los mencionados tickets de contado:
Para ver la imagenpulse aquí.

23/01/2019 CR003310 52,3 58 4310834 Nazario 15:20

28/01/2019 CR003857 49,15 55 4310834 Nazario 09:54

29/01/2019 CR004047 50,05 56,01 4310834 Nazario 10:08

30/01/2019 CR004179 44,68 50 4310834 Nazario 07:10

31/01/2019 CR004398 45,17 51 4310834 Nazario 14:44

01/02/2019 CR004604 50,05 56,51 4310834 Nazario 16:18

02/01/2019 CR004737 46,94 53 4310834 Nazario 15:57

03/01/2019 CR004802 49,6 56 4310834 Nazario 15:13

Ante la clara irregularidad, se investigó en que fechas y horarios se habían generado los falsos tickets de contado, constatando sin lugar a dudas por los turnos de trabajos, que los mismos se habían creado siempre en momentos en que usted se encontraba trabajando. No existen tickets a nombre del referido clientes, desde que dejara de abastecerse en nuestras gasolinera, esto es desde agosto de 2018, en otros turnos de trabajo, ni en fechas que usted haya librado o estado de vacaciones. A mayor abundamiento y en amparo de que usted es el único responsable de los hechos descritos, así como de haberse quedado con los importes correspondientes al descuento efectuado en dichas facturas, que asciende a 67,32 euros, se comprueba que es usted el único empleado que hace la ficticia entrega del descuento correspondiente a tales facturas, porque usted lo deja contabilizado y los falsos tickets de entrega efectuados aparecen procesados con su letras, sacando el dinero de caya y quedándoselo.

Así, la ficticia entrega del descuento correspondiente a la factura de noviembre de se realiza el 6 de diciembre de 2018 y la correspondiente a la factura de diciembre de 2018 se realiza el 8 de enero de 2019, fechas en las que usted saca de caja los importes de 24,64 € y 42,68 € respectivamente y se los queda sin justificación alguna, ni comunicación a la empresa ni autorización por parte de esta, por lo que se entiende hurtados por usted a la misma.

Ante la sospecha de que esta situación se hubiera producido con más clientes, se efectúo el examen de algunos apuntes contables comprobando que éste mismo proceder se había llevado a cabo con otros 'clientes de contado' que habían dejado de ser usuarios y que ya tampoco repostaban en la gasolinera, si bien, se mantenían en la base de datos.

Se detalla a continuación otras operaciones ficticias, que usted ha realizado, quedándose con el dinero que ello supone, sin que esta relación sea preclusiva de otras posibles operaciones que puedan so aparecer del examen completo de la contabilidad.
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Belarmino

Nª- fra n e 5487 de 30-11-18 - EL importe correspondiente de descuento es de 36,21 € y se contabilizada la salida por caja el 11-12-18

Nª- fra. NUM003 de 31-12-18- El importe correspondiente de descuento 36,16 € y se contabilizada la salida de caja el 10-01-19
Para ver la imagenpulse aquí.

19/12/2018 CR048952 45,8 48,5 4310652 Carmelo 10:11

20/12/2018 CR049200 37,77 40 4310652 Carmelo 16:45

22/12/2018 CR049488 41,94 44 4310652 Carmelo 15:55

23/12/2018 CR049599 45,96 48,2 14310652 Carmelo 15:45

27/12/2018 CR049926 46,71 49 4310652 Carmelo 10:03

28/12/2018 CR050080 44,8 47 4310652 Carmelo 10:08

29/12/2018 CR050202 44,05 45,77 4310652 Carmelo 09:43

31/12/2018 CR050452 48,12 52 4310652 Carmelo 17:36

Carmelo

Nª- fra nº NUM004 de 30-11-18 - El importe correspondiente de descuento es de 39,18 € y se contabiliza la salida por caja el 07-12-18

Nª- fra. NUM005 de 31/12/18 - El importe correspondiente de descuento 34,84 € y se contabiliza la salida de caja el 09-01-19

Una vez comprobados todos los hechos y sin existir lugar a dudas de que usted es el único c:responsable de los mismos, Doña María Inés se los puso de manifiesto solicitándole que le diera una explicación para los ellos, sin que usted hasta la fecha lo haya efectuado, ni haya justificado nada para desvirtuarlos.

Le comunicamos, que toda la documentación acreditativa de los hechos descritos, obra en poder de la empresa y se le pone de manifiesto y a su disposición en las dependencias de la misma, por si es su deseo constatar algún datos sobre los referidos extremos.

Es claro que Vd. ha estado realizando de manera contumaz una trasgresión de la buena fe contractual que debe presidir la relación entre las partes, generando con ello un claro perjuicio a la empresa, so no solo por el hurto de los importes referidos, sino además por el problema fiscal que ha ocasionado, tanto a ésta empresa como a su cliente D. Nazario, con lo que ha generado nuestro descredito frente al mismo y provocado su reclamación de daños y perjuicios frente a nosotros. Por tanto, todos los hechos referidos revisten una suma gravedad, que motiva la más profunda quiebra de la confianza en su o persona como empleado, por haber vulnerado usted de forma reiterada la buena fe contractual, siendo ello o causa suficiente para motivar su despido.

Los anteriores motivos descritos se encuentran tipificados en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 49.3 del convenio colectivo sectorial.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos imputados.

Los hechos relatados encuentran su reflejo en los artículos 54.1 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores así como del artículo 49.3 del convenio de aplicación, constituyendo incumplimiento de sus o obligaciones contractuales por integrar las infracciones la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, el fraude, así como el hurto a la empresa.

TERCERO.-Conclusión.

Por consiguiente, siendo los hechos citados constitutivos de incumplimientos muy graves y culpables de acuerdo con los preceptos citados, a la vista de todo 'lo anterior, procedemos a imponerle, como autor de diversas FALTAS MUY GRAVES y al amparo de lo establecido en el art. 54 del Estatuto de los trabajadores y artículo 52 del convenio del sector, la sanción de despido disciplinario con efectos del día de hoy.

Sirva el presente escrito para notificarle tal decisión de extinción de su contrato por despido disciplinario, siendo la fecha de efectos de la extinción la del día 13 de marzo de éste año 2019.

Igualmente le comunicamos que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa su liquidación, saldo y finiquito.

Lamentamos la medida que nos hemos visto obligados a adoptar pero, a la vista de su proceder es éste el único camino que nos queda para mantener la necesaria disciplina dentro del seno de nuestra empresa.'

4º.- La empresa demandada clasifica a sus clientes en tres tipos:

Clientes de crédito: Pagan por transferencia bancaria

Clientes de contado:son clientes registrados en el sistema informático de la empresa que abonan el repostaje en efectivo o con tarjeta de crédito y se les entrega un ticket en el momento del pago. El sistema informático de la empresa recoge estos repostajes y al final de mes se emite una factura por el importe mensual total así como un descuento sobre este importe final mensual. Cuando el cliente recoge al final de mes su factura se le entrega en efectivo el importe del descuento, que sale del efectivo de caja calculado en función de lo facturado ese mes y se entrega al cliente un recibo/tikect manuscrito con la cantidad entregada y éste firma un recibí.

En ocasiones acudían a la Estación de Servicio a percibir el descuento en efectivo familiares de los clientes de contado, y firmaban el recibí.

El descuento se realiza en función de una factura generada informáticamente en la que no intervienen los trabajadores, y en función de esa factura mensual se calcula el descuento y se entrega al cliente.

Clientes ocasionales: el resto

5º.- Al finalizar cada día se realiza un parte diario en el que se recoge: Las ventas de combustible; las ventas de tienda y los descuentos entregados a los clientes que figuran como 'gasto'.

La diferencia entre el importe vendido y el gasto es el neto diario de ventas que se entrega a la Administradora de la empresa, ( María Inés), diariamente y se contabiliza por ésta.

Además diariamente, al final de la jornada, se extraían 1.000 euros en efectivo de la caja registradora y se depositaban en una caja fuerte.

Diariamente se realizaba dos cuadres de caja, a medio día y por la noche. Este cuadre de caja era hecho por la Administradora de la empresa personalmente o por un trabajador y se le daba cuenta

6º.- En cada turno de trabajo hay dos trabajadores que realizan las mismas funciones indistintamente, esto es, atención al cliente en el repostaje, realización de la operativa de 'descuento', cuadres de caja, partes diarios etc.

7º.- Con motivo de una discrepancia en el modelo 347 (Declaración Anual de operaciones con terceras personas) presentado ante la AEAT por Nazario y correspondiente al año 2018 en relación a los datos de consumo y facturación que éste declara y que son inferiores a los declarados por parte de la empresa demandada, Amparo, esposa del Sr. Nazario, contacta telefónicamente con la empresa el 28 febrero 2019 para pedir explicaciones y cotejar datos.

8º.- Se realiza una investigación por la empresa y se constata que existen tres facturas correspondientes a combustible repostado por Nazario:

Factura nº NUM000 de 30-11-2018: 534,89 euros

Factura nº NUM001 de 31-12-2018: 868,15 euros.

Factura nº NUM002 de 31-01-2019: 961,29 euros.

En relación a las dos primeras facturas mensuales, se expidieron tickets de contado a favor de Nazario (Docs. nº 27 y 28 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 133 y 136 de los autos), fechados el 6 diciembre 2018 y el 8 enero 2019, en los que figura manuscrito por el trabajador demandante lo siguiente: 'Dto: 24,64' y 'Dto: 42,60'.

En los dos tickets de contado figura una firma que no ha podido determinarse que sea la de Nazario.

El Sr. Nazario figuraba en el sistema informático de la empresa como cliente de contado; sin embargo no había acudido a repostar en la gasolinera regentada por la demandada desde agosto 2018.

En el sistema informático de la empresa demandada figuran albaranes correspondientes al Sr. Nazario con repostajes efectuados en el año 2018 y hasta el 3 febrero 2019, (fecha, nº de albarán, cantidad repostada, importe etc), que obrantes a los folios 102 y 124, obran en autos y se dan por reproducidos.

Así mismo consta el listado y facturas emitidas a nombre de este cliente en el año 2018 y enero y febrero 2019, (folios 103 a 125).

9º.- En relación a Nazario, en las fechas y horas en que se generaron los tickets descuento correspondientes al año 2018, prestaba servicios el demandante en su turno de trabajo junto con otro compañero, Justiniano.

Este trabajador, Sr. Justiniano, es el que confeccionó de forma manuscrita los partes diarios de caja correspondientes a los días 6 diciembre 2018 y 8 enero 2019 en los que constan las salidas de caja de los importes correspondientes a los descuentos por importe de 24,64 euros y 42,68 euros.

10º.- Belarmino fue cliente de contado de la empresa demandada, aunque hace unos cuatro años que no lo es.

Acudía siempre personalmente a cobrar el descuento que el entregaba la empresa en efectivo por la facturación mensual.

En los años 2018 y 2019 el Sr. Belarmino no ha repostado en la gasolinera ni es suya la firma que figura en el Doc nº 35, (folio 146 de los autos), correspondiente a un descuento de 36,16 euros con salida de caja el 10 enero 2019 y en base a la factura nº NUM003 de 31-12-2018 por importe de 765,17 euros.

Carmelo no ha sido cliente de contado de COMBUSCAN, S.L, en los años 2018 y 2019, ni es suya la firma que figura en los Docs. nº 43 y 44, (folios 159 y 160 de los autos), correspondiente a un descuento de 8,98 euros y 39,18 euros con salida de caja el 7 noviembre y el 7 diciembre 2018 y en base a las facturas nº NUM004 de 30-11-2018 por importe de 890,88 euros y n1 NUM005 de 31-12-208 por importe de 737,66 euros, 8 Docs. nº 41 y 42 de la empresa demandada, folios 155 y 157 de los autos).

11º.- El trabajador Justiniano es el que confeccionó de forma manuscrita los partes diarios de trabajo, -(en función de los tickets de esos días donde aparecen manuscritos los importes de los descuentos)- correspondientes a los días 11 diciembre 2018 y 10 enero 2019 en los que constan las salidas de caja de los importes correspondientes a los descuentos por importe de 36,16 euros y 36,21 euros del cliente Belarmino; y los de los días 7 diciembre 2018 y 9 enero 2019 en los que constan las salidas de caja de los impostes correspondientes a los descuentos por importe de 39,18 euros y 34,84 euros del cliente Carmelo, (Docs. nº 48 a 51 de la empresa demandada, (folios 183 a 203 de los autos).

12º.- No ha ostentado el trabajador cargo de representación sindical.

13º.- El 2 abril 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Leovigildo contra COMBUSCAN, S.L.U, y en consecuencia declaro procedente el despido del actor de fecha 13 marzo 2019, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización y salarios de tramitación'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor, en atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en la carta de despido de fecha 13 de marzo de 2019, con efectos desde la misma fecha; transcrita en el hecho declarado probado tercero. Que, básicamente, consisten en hurto de efectivo de la empresa, por trasgresión de la buena fe contractual, en atención al art. 54.2.d) ET y 49.3 del Convenio aplicable.

Obteniendo el relato fáctico en que funda esta decisión, de la valoración conjunta de la prueba aportada por los litigantes, de la que destaca, el interrogatorio del trabajador y testifical propuesta por ambos litigantes. Así como, pericial contable propuesta por el actor.

Considerando probado que el salario regulador de los efectos del despido es el propuesto por el demandante, deducido de la nómina del mes anterior al despido. Inclusivo de la parte proporcional de pagas extra.

Consistiendo lo probado en que el demandante simulaba que tres clientes, de los denominados 'clientes al contado' habían repostado gasolina en las instalaciones de la empresa, cuando no fue así. Generando la operativa que detalla, apropiándose de los descuentos en efectivo que salen de caja, cuyos importes son los especificados en la carta de despido; que deberían entregarse al cliente al final de mes, una vez generada la factura mensual por el sistema informático de la empresa, en función de los tickets de pago realizados por los empleados.

El actor que, además, de expendedor es encargado de la Estación de Servicio en que se emplea, como tal, es responsable de la organización, archivo y gestión del procedimiento de entrega de las facturas mensuales a los clientes de contado, junto con el importe del descuento en efectivo en función del consumo. Lo que genera para la empresa un plus en el reproche empresarial que justifica el despido procedente, sin derecho a indemnización.

Negando la prescripción de la falta opuesta por el demandante, al tomar conocimiento de los hechos que le imputa la demanda, cuando con motivo de la discrepancia en el modelo 347 (declaración anual de operaciones con terceras personas) presentando ante la AEAT, correspondiente al año 2018, por el Sr. Nazario, con relación a datos de consumo y facturación que declara y son inferiores a los declarados por parte de la empresa demandada, se contacta telefónicamente entre empresas (con la esposa del cliente), para pedir explicaciones y cotejo de datos, el día 28-2-2019. Comunicando despido la demanda el día 13-2-2019, siguiente.

En atención a doctrina jurisprudencial que refiere, al probar la empresa que los tres clientes que cita en la carta de despido, no eran en el lapso de tiempo al que se contraen los hechos objeto de reproche al empleado, clientes de contado y que hacía tiempo que no iban a la gasolinera a repostar combustible. Y, si no puede concluir que, en el caso del Sr. Nazario, las firmas obrantes a los tickets generados por el trabajador no sean suyas; porque, no estima, prueba fehaciente, en tal sentido, la testifical de su esposa. Dicha afirmación no la extiende respecto de los Sres. Belarmino y Carmelo que deponen como testigos y concluyen que ni son sus firmas, ni han acudido a repostar a la gasolinera desde hace años. Constatando que la letra manuscrita de los citados tickets con el importe del supuesto descuento, sí es del despedido, lo que reconoce en interrogatorio judicial. Lo que propicia a través del sistema informático de la empresa y en función de los partes diarios que en el caso de los dos últimos citados fueron confeccionados por el Sr. Justiniano, pero en función de lo que de forma manuscrita aparece en los tickets de repostaje diario elaborados por el actor. Repostajes de los clientes designados que no han tenido lugar, computados al final de mes en la factura que realiza y genera el descuento, supuestamente entregado a las tres personas citadas, en la carta de despido. Mediante la firma de un recibo que los clientes no suscriben, porque ni siquiera habían repostado en las indicadas fechas.

El descuento entregado al cliente figura en los partes diarios como gasto frente a los ingresos procedentes de las ventas de combustible y de la tienda. La diferencia entre las ventas y los gastos es lo entregado a la administradora de la empresa y contabilizado por la Sra. Salome.

Negando ninguna incidencia de lo opuesto por el empleado, relativo a presuntas irregularidades contables de la empresa; o, el hecho de que cada día 1.000 € netos, pasaban de la caja registradora a una caja fuerte. Porque el origen de la conducta que constituye el reproche empresarial se produce en un momento anterior, el de la confección de los tickets de descuento que gestionaba cada trabajador, de los que resulta responsable el actor. Con independencia del importe concreto del dinero que constituye el descuento. Porque la esencia de la trasgresión de la buena fe, no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida a la buena fe, recíprocamente exigible en el contrato de trabajo, de entidad suficiente para la ruptura del vínculo comunicada.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión de los hechos declarados probados, en dos apartados.

1.-En concreto del hecho declarado probado quinto, postulando la adición de un último párrafo. En atención a la documental consistente en los propios partes de trabajo correspondientes a dichos días que han sido aportados por la empresa demandada, formando parte de los siguientes documentos según el índice de prueba acompañado por la misma: documento número 46 (folio 166), parte diario de caja del día 6-12-18 en el que consta el descuento aplicado a Don Nazario por importe de 24,64 €; doc. 47 (f. 174), parte diario de caja del día 8-1-19 en el que consta el descuento aplicado a Don Nazario por importe de 42,68 €; doc. 48 (f. 181), parte diario de caja del día 10-1-19 en el que consta el descuento aplicado a Don Belarmino por importe de 36,16 €; doc. 49 (f. 189), parte diario de caja del día 11-12-19 en el que consta el descuento aplicado a Don Belarmino por importe de 36,21 €; doc. 50 (f. 193), parte diario de caja del día 7-12-18 en el que consta el descuento aplicado a Don Carmelo por importe de 39,18 €; doc. 51 (f. 200), parte diario de caja del día 9-1-19 en el que consta el descuento aplicado a Don Carmelo por importe de 34,84 €. Igualmente, alude al resultado de la prueba de declaraciones y documental sobre contabilidad empresarial con relación a la diferencia entre el importe vendido y el gasto (neto diario de ventas) que se entrega a la administradora de la empresa y se contabiliza por ella. A lo que añade el operativo de que, al final de la jornada, se extraían 1.000 euros en efectivo de la caja registradora y se depositaban en una caja fuerte. Realizándose diariamente dos cuadres de caja, a medio día y por la noche, por la administradora de la empresa personalmente o por un trabajador y se le daba cuenta, con los indicados partes diarios de caja en los que constaban los descuentos aplicados a los tres clientes imputados al demandante. Proponiendo su redacción literal siguiente:

'Concretamente se entregaron a la administradora de la empresa los partes diarios de caja en los que constaban los descuentos aplicados a Don Nazario por importes de 24,64 € y 42,68 €, los días 6-12-18 Y 8-1-19, así como los partes diarios de caja en los que constaban los descuentos aplicados a Don Belarmino por importes de 36,21 € y 36,16 €, los días 11-12-18 Y 10-1-19, y, finalmente, los partes diarios de caja en los que constaban los descuentos aplicados a Don Carmelo por importes de 39,18 € y 34,84 €, los días 7-12-18 Y 9-1-19, haciéndose entrega de dichos partes de caja a la administradora en cada uno de los días en que los mismos fueron elaborados.

Al finalizar cada día se realiza un parte diario en el que se recoge: Las ventas de combustible; las ventas de tienda y los descuentos entregados a los clientes que figuran como 'gasto'.'.

Siendo cierto que, en los mencionados partes diarios entregados a la administradora de la empresa, constaron expresamente relacionados los concretos importes de los descuentos aplicados a los tres clientes (o familiares, como se declarado probado en la instancia, por testifical) que refiere, como consecuencia de los tickets de contado; pero, también que no corresponden a combustible repostado por dichos clientes. Modo de actuación del demandante que se apropiaba del descuento de estos repostajes. El primero, desde agosto de 2018, en esta anualidad; y, los otros, no habiéndolo hecho durante los años 2018 y enero de 2019, como postula el recurrente.

A ello se suma que, a través de prueba de interrogatorio de partes, testigos y otras documentales aportadas por la demanda, se declara probado que no fue conocido este operativo por la entidad demandada de forma concreta, respecto de lo incierto del repostaje en efectivo que no se había realizado efectivamente por el cliente que designa, hasta un incidente con uno de ellos (a través de conversación telefónica con su esposa) a consecuencia de no coincidencia de declaraciones a la Hacienda Pública en el mes previo al despido. Que fue lo que motivó la investigación de lo sucedido con este sistema de descuentos y el proceder del actor, como expendedor-encargado de la Estación de combustible en que prestaba servicios.

Dichos documentos acreditan, por tanto, que la administradora de la empresa tuvo exacto y puntual conocimiento de la emisión de dichos tickets, como de los clientes a los que se emitieron y descuentos aplicados en cada uno de los mismos, en cada uno de los días de su emisión. No, con la evidencia que sería preciso en el extraordinario recurso formulado, en atención al art. 196.3 RLJS con relación al que funda el recurso, de que tales partes diarios, no se correspondían al repostaje con efectivo a que responden y los clientes que figuran en ellos.

Por lo que, la adición pretendida, además de ser algo ya ponderado en la recurrida (que diariamente se entregaban dichos partes) por lo que sería reiterativo, carece de la trascendencia respecto de la prescripción de faltas, como a continuación en los motivos de denuncia de infracción de normas, se ampliará.

Tampoco, el hecho de que el trabajador, Sr. Justiniano confeccionara alguno esos partes diarios de caja haciendo constar esos descuentos aplicados a esos concretos clientes, que no habían repostado combustible desde meses e incluso años antes, significa, cuando la juzgadora de instancia valora dichas pruebas testificales e interrogatorio de parte cuyo resultado no trasciende a la sala (STS/4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec. 53/2014), que al hacerlo siguiendo tickets manuscritos del actor, conociese dicho operativo en que no habían repostado y se apropiaba del efectivo correspondiente a los descuentos.

En modo alguno se concluye (de hecho, se valora esta alegación en la instancia y lo rechaza), se trate de otro operativo diferente, para ajustar datos contables realizados con la única finalidad de cuadrar las cajas diarias y siguiendo además las instrucciones de la empresa para poder extraer cada día 1.000 euros en efectivo de la caja registradora y depositarlo en la caja fuerte y reflejar contablemente la situación económica ordenada por la empresa. Tampoco, que se trata de hechos permitidos o consentidos (conocidos) por la empresa con tales finalidades hasta que se produjo el despido. O, una situación de descontrol general imputable a la empresa en la contabilidad que justifique la inexistencia de prueba de las apropiaciones imputadas al empleado.

En atención a lo expuesto, no procede la ampliación del relato propuesta. Por no citar documento fehaciente que evidencie lo único trascendente al recurso, que sería que no es imputable al actor todo el operativo para apropiarse de cantidades que informa como descuentos a clientes que no se corresponden a la realidad del combustible vendido.

2.-Con igual pretensión revisora, postula la adición de un Hecho Probado nuevo, DECIMOCUARTO. En atención a la documental consistente en los libros de facturas emitidas (ventas clientes) de los ejercicios 2016, 2017, 2018 y enero y febrero de 2018; Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 aportados por la demandada a requerimiento del juzgado como prueba anticipada solicitada por la parte actora/recurrente y obrante en el DVD incorporado al folio 76 de las actuaciones. Todo ello, con la finalidad de, luego, impugnar la proporcionalidad de la sanción impuesta, del despido disciplinario, con la concreta conducta imputada al recurrente, así como, restantes circunstancias concurrentes tanto en recurrente como empresa. Datos económicos objetivos unidos al hecho declarado probado quinto de la sentencia, del que deduce exhaustivo y permanente control, tanto de la caja diaria, como de los ingresos y contabilidad por parte de la administradora de la empresa. Así como que 'diariamente, al final de la jornada, se extraían 1.000 euros en efectivo de la caja registradora y se depositaban en una caja fuerte', sobre los siguientes datos objetivos que destaca: ventas declaradas por la empresa que se incrementaron en un 19% en el ejercicio 2017 respecto al del año 2016 y en un 14,83% en el ejercicio de 2018 respecto al del año 2017; y, sin embargo, los beneficios declarados por la empresa después de impuestos disminuyeron en un 2,3% en el ejercicio 2017 respecto al del año 2016, manteniéndose prácticamente idéntica cifra de beneficios en los ejercicios de 2017 y 2018. De lo que obtiene que siempre han seguido las instrucciones de la empresa realizando los ajustes contables con la única finalidad de cuadrar las cajas diarias y poder extraer cada día 1.000 euros en efectivo de la caja registradora y depositarlo en la caja fuerte, reflejando contablemente la situación económica ordenada por la empresa. Del siguiente tenor literal:

'La empresa demandada declaró unas ventas en el ejercicio de 2016 de 10.689.439,56 €, en el ejercicio de 2017 de 12.720.237,69 €, en el ejercicio de 2018 de 14.606.923,74 € y desde el 1 de enero al 28 de febrero de 2019 de 2.256.406,07 €, IVA incluido, declarando unos beneficios, después de impuestos, de 284.481,67 € en el ejercicio de 206, de 277.656 € en el ejercicio de 2017 y de 277.662,76 € en el ejercicio de 2018'.

Pero, se trata, otra vez, de una valoración conjunta del total probatorio desplegado por ambos litigantes, no sustentada en la regulación del extraordinario recurso formulado. En que esta facultad reside exclusivamente en la juzgadora de instancia, no siendo prevalentes las conclusiones valorativas interesadas del recurrente sobre las atacadas. Cuando en la recurrida, expresamente, se niega que posibles irregularidades contables o fiscales de la empresa, evidencien error cuando concluye que el actor realizaba el operativo descrito en la carta de despido. Declarándose probado, por el contario, por la actividad desplegada por la empresa en el juicio oral, que el demandante, en las ocasiones detalladas en la carta de despido, realizaba descuentos de repostaje en efectivo de clientes del que se apropiaba, cuando no se habían producido por los clientes con derecho al mismo.

Por lo tanto, no citando ningún documento fehaciente que directamente evidencie que no fuese cierta tal actuación del trabajador. Siendo irrelevante el importe de lo sustraído con relación al volumen de la empresa (a lo que también se volverá en los motivos de denuncia de infracción de normas específicamente propuestos al efecto). No se admite la adición propuesta, en parte, por irrelevante al recurso; y, en lo restante, por no fundarse en documental fehaciente ( SSTS/4ª de 13-5-2019, rec. 246/2018, FD 2º; de 17-10-1990, RJ 19907929). Siendo meras conjeturas de parte que existiese tolerancia, conocimiento o consentimiento de los hechos imputados en la carta de despido, que no se obtiene de ninguna de las documentales que cita, y en la forma evidente y clara que sería preciso al recurso formulado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en los artículos 54.1, 2.d), 56 y 60 del Estatuto de los Trabajadores, con relación a los artículos 49.3 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio. Considerando que los hechos declarados probados, incluido el relato ampliatorio propuesto, demuestran que todos los hechos objeto de sanción han prescrito al momento del despido comunicado. Al suceder las faltas muy graves imputadas, más de 60 días antes del cese. Plazo que computa desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión; y, en todo caso, a los seis meses de esta actuación. Respecto del Sr. Nazario sucedido a lo largo del año 2018; como, respecto de descuentos de los clientes Sres. Carmelo y Belarmino. Si bien, respecto de éstos dos últimos hay descuentos de enero de 2019, que igualmente habrían prescrito. Por lo que, solicita la revocación de la recurrida y la declaración del despido improcedente con las consecuencias inherentes a esta declaración.

Pero, reiterar que el relato que funda esta resolución es el concluido por la juzgadora de instancia. Del que, indiscutidamente, el conocimiento cabal de lo sucedido con la forma de operar del actor, sobre descuentos imputados clientes de contado que se detallan en la carta de despido, del que se apropiaba, no es conocido hasta que, a raíz de comunicación con la esposa de uno de ellos, el día 28- 2-2019, en que así se constata. Iniciando investigación interna de lo sucedido con el operativo de descuento por contado a determinados clientes. Comunicándole su despido el día 13 de marzo, siguiente. A lo que el dato de los partes diarios elaborados por el demandante o personal de la estación (siguiendo notas manuscritas en tickets del recurrente, HP 5º), nada relevante adiciona. Como, tampoco, indicaciones contables de la empresa sobre pase de efectivo a caja fuerte una vez obtenido el neto de caja; porque, como aclara la juzgadora de instancia, los hechos imputados se producen en un momento anterior, a dicho neto de caja.

De igual forma, el hecho de que periódicamente se comunicara a la Hacienda Pública estos descuentos correlativos a repostajes, dado que no consta otra actuación de los clientes o la entidad pública que evidenciara la no correspondencia de los descuentos con la realidad de los repostajes de clientes en la Estación de Servicio (por documento fehaciente en el recurso que no es preciso en las conclusiones fácticas de la instancia que valora el total aportado de los arts. 87 y ss. LRJS), se trata de meras conjeturas de la parte recurrente que lo conociese antes y con la certeza a que alude la doctrina jurisprudencial interpretativa de los preceptos invocados en el recurso.

Respecto de la prescripción de faltas en despido disciplinario, son reiterados los pronunciamientos de la Sala Social del Tribunal Supremo, contenidos, entre otras, en sentencias de fecha 19-9-2011 (rec. 4572/2010), 11-10-2005 (rec. 3512/2004) y 29-9-1995 (rec. 808/1995), en las que se expresa, en interpretación del mandato contenido en el art. 60.2 del ET (las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso):

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras.

3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción'.

Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto. No siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar; y, menos aún, cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.

El mero hecho de recibir diariamente los partes a que alude el HP 5º y efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables (que es lo que cabe entender acreditado), puesto que la recurrida concluye (deducido de interrogatorio de partes, testificales y otras documentales, no alterado en suplicación), que lo imputado fue descubierto accidentalmente en una conversación telefónica con la esposa de uno de los clientes 'de contado' a que imputaba repostaje efectivo que daba lugar a descuentos de cuyo importe se apropiaba el demandante en el operativo detallado en la carta de despido y probado en el juicio oral por la empresa.

Aunque tal reporte diario y contabilidad se lleve y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que, en la realidad que la empresa, a través de los empleados jerárquicamente con capacidad sancionadora de tales hechos, haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. Consistentes en falseamiento de firmas de los indicados clientes, que no responden a repostajes en los días y por clientes que se afirma, con los descuentos de cantidades de las que se apropia. Ni siquiera, por la vía de una tolerancia por conocimiento/consentimiento que la recurrida niega y no evidencia ningún documento fehaciente.

Relativo a un incumplimiento del empleado de normativa que obligaba a una actuación de buena fe, contraria a estas apropiaciones, ocultamiento y falseamiento que se declara probado. Con efectivo que el empleado sustraía con la referida actuación. Así como, operaciones de cargos o descuentos, con engaño a empresa y clientes; y, ocultamiento a la empresa, de movimientos que se detallan en la carta de despido.

Si, la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a los partes diarios remitidos en la Estación a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base, en el relato fáctico de la recurrida.

Carencia de relato que se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad con numerosos asientos diarios (así lo declara la doctrina jurisprudencial referida), incluso en la ampliación del relato de la recurrida, referida al gran volumen de trabajo de la empresa demandada, por lo que pasan desapercibidos posibles falsedades y descuentos no autorizados en la operativa de la empresa, de pequeñas cantidades diarias.

Por lo tanto, el plazo prescriptivo de tales faltas no comienza a computarse en este procedimiento hasta que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas. Que, no es otro que la conversación telefónica de febrero de 2019, con esposa de uno de los clientes; que, ante las discrepancias entre importes en efectivo imputados al mismo, hace analizar esta operativa en la Estación de despido del actor. Con el resultado de diversos clientes (3) y operaciones con igual resultado, apropiatorio de cantidades por el demandante. Que antes no se conocía por la empresa. Lo que, además, posibilita su consideración como faltas continuadas (igual operativa para la apropiación de pequeñas cantidades de la empresa), que se produce desde 2018 a enero de 2019.

También, conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y, precisamente, el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargo de confianza, como responsable de la Estación de Servicio; además, de expendedor. Con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación.

Esta solución se corresponde con la naturaleza del despido disciplinario que, según el art. 54.1 del ET, consiste en la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador. Naturaleza de la que se deriva que no puede prescribir el derecho a resolver el contrato cuando por ignorar los incumplimientos contractuales cometidos, la empresa desconoce esa posibilidad por causa ajena a él. Y se compadece con la idea de que, mientras no prescriben las responsabilidades de todo tipo del trabajador por hechos ilícitos, no es lógico que prescriba el derecho a rescindir el contrato de trabajo por esos hechos, cuando desconoce su comisión, máxime cuando el mismo es responsable civil ( art. 1903 del Código Civil) frente a terceros por los actos ilícitos realizados por sus empleados en el desempeño de sus funciones.

Plazo que aquí no ha transcurrido de seis meses desde enero de 2019 al momento del despido; ni el de 60 días, del citado art. 60.2 del ET, cuando la sanción ha sido impuesta, desde que la empresa conoce por cuestionamiento de los datos aportados a Hacienda relativos a un cliente en febrero de 2019, la realidad de lo sucedido con éste y otros y, en marzo de 2019, sanciona por despido al empleado.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la prescripción de las faltas invocada, sin infracción de la recurrida de la normativa citada en el recurso.

TERCERO.- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida, de lo establecido en el artículo 54.1, 2.d) y 56 del Estatuto de los Trabajadores, junto a los artículos 49.3 y 52 del Convenio Colectivo aplicable. No considerando probado ningún hecho grave y culpable por el recurrente, si no ha podido determinarse si la firma del Sr Nazario es falsa; y, que las fechas y horas que se generaron los tickets prestaba servicios el actor junto con otro compañero (Sr. Justiniano, HAPP 9º y 11º), siendo éste quien confeccionó partes diarios de caja correspondientes a esos días que se le imputan. Declarándose probado, de los restantes, solo que el Sr. Belarmino no había repostado en la gasolinera y la firma no era suya del doc. 35 correspondiente al descuento de 36,16 €; y, el Sr. Carmelo no había sido cliente de la empresa, ni la firma era suya en los doc. 43 y 44 correspondientes a descuentos de 8,98 € y 39,18 €. Considera que el relato de la recurrida es insuficiente a la trasgresión de la buena fe comunicada en la carta de despido; ni grave, para el comunicado. Por lo que reitera la pretensión de despido improcedente con las consecuencias de ello derivadas.

Correspondiéndose los descuentos -en su argumentación-, a detracciones de concretas facturas emitidas a esos clientes que constan contabilizadas por la empresa e ingresados sus importes en caja, sin descuadre alguno. Sin intencionalidad de emisión de tickets ficticios ni apropiación alguna. Siguiendo, como el resto de empleados, las indicaciones de la empresa de hacer dos cajas diarias, extrayendo diariamente 1.000 € del efectivo de caja registradora, para depositarlo en caja fuerte. Reflejando contablemente la situación económica ordenada por la empresa.

Tratándose de ajustes contables ordenados por la empresa, con la finalidad de cuadrar cajas diarias, con hechos conocidos, consentidos y ordenados por ella. Con ventas anuales de más de 14 millones de euros (más de 40.000, diarios), y de 1.000 € diarios de efectivo más, con pequeños desfases que eran corregidos por estos tickets. Con un total de 215,89 €, contabilizados erróneamente.

En el siguiente motivo del recurso, con igual finalidad, denuncia infracción de lo establecido en los citados art. 54.1, 2.d) y 56 ET, así como arts. 49.3 y 52 del Convenio. Ya que, a lo sumo, la entidad de lo declarado probado, no es suficiente al despido comunicado, por su falta de gravedad y trascendencia. Aludiendo a la teoría gradualista de las faltas y sanciones laborales, según doctrina jurisprudencial, de ésta y otras salas de lo social que refiere. Valoradas todas las circunstancias concurrentes, destacando su antigüedad (19 años de servicios), la ausencia de otras sanciones y el importe de los descuentos de 215 € en comparación con el volumen de ventas de la demandada más de 14 millones de euros.

Parte la recurrente, de un relato diferente, en lo esencial, al deducido por la juzgadora de instancia que funda la decisión atacada. Así, ni el hecho del total volumen de ventas y rendimiento bruto o neto; y, consignación de 1.000 € diarios en caja fuerte del negocio de la Estación de Servicios en que se emplea, evidencia su error, cuando concluye que el actor de forma oculta, falseando datos (en el caso del Sr. Nazario no se llega a concluir por la prueba aportada falsedad en la firma de tickets, que no es lo imputado propiamente en la carta de despido), de todo el conjunto (declaraciones de partes, testigos y documental) se llega a la presunción judicial de que, con relación a los clientes que se designan en la carta de despido, los pretendidos repostajes en efectivo a que responde y descuentos practicados, son un operativo que el demandante realiza para apropiarse de los importes de descuentos en las la cantidad total de unos 200 €. Lo que, ni era conocido ni consentido, por la empresa.

Alejado de la orden de contabilización diaria del neto en caja (esto se produce antes del cuadre de caja). Lo que era ignorado por la empresa, declarando probado -como se le imputa en la carta- que se apropiaba de estos importes el despedido y no otro empleado que concurrida con él en el servicio. Limitándose éste a hacer los cuadres de cajas con las anotaciones de repostaje en efectivo, clientes y descuentos aplicables, que le daba el actor en partes que trascribe.

Todo ello, inalterado en recurso. Luego, con actuación grave y culpable, como concluye la recurrida, susceptible de sustentar despido disciplinario por sustracción de bienes de la empresa (HHPP 9º, 10º y 11º), con relación al art. 55.3 del ET. Así como, del artículo 49.3 y 52 del Convenio Colectivo aplicable. Considerando que el actor ha incurrido en el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, imputado en la carta de despido (HP 3º).

Por lo tanto, siendo el relato fáctico de la instancia el que, también, funda esta resolución. Así, como antes se ha expuesto, no caben en la valoración conjunta de la misma prueba practicada, incluida la aportada por la empresa al acto del juicio oral. De lo que la magistrada de instancia concluye se ha cumplimentado por la empresa su obligación del art. 105.2 LRJS de probar los hechos imputados, como apropiación de cantidades de la empresa por el empleado. Siendo mera conjetura de parte del referido conjunto (incluidas declaraciones de partes y testigos que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado), que no ha sido así, sino meras irregularidades, producto de la operativa encargada por la empresa para cuadre de dos cajas diarias. Tampoco que la empresa lo conociese, cuando suceden los hechos que imputa al empleado.

Todo ello, dentro de lo que constituye el contenido habitual del trabajo desempeñado por el actor, con expendición de gasolina, su cobro, operativo de descuentos aplicados por indicación de la empresa en determinada forma. Que, además, se ejecuta por sus características, fuera de la supervisión directa de la empresa demandada y sus superiores jerárquicos que no comprueba diariamente su veracidad (de los clientes, servicios, descuentos...). A la que el propio trabajador informa de su actividad ejecutada en la Estación de Servicio, su resultado bruto y neto.

Conocedora la demandada de lo sucedido, solo, por la queja/consulta de un cliente afectado. Lo que, en la recurrida, se concluye que se debió a una conducta consciente y deliberada del demandante de falsear la real ejecución de un trabajo que no se realizó en la forma informada (cliente con derecho a descuento y el descuento mismo), para apropiarse de cantidades de la demandada que salían de la caja. Que implica remitir datos al final de su jornada diaria, diferentes a los reales del establecimiento.

Que, además, no tiene el valor irrelevante que pretende, por, al menos, el potencial perjuicio de la empresa que tiene al cargo de un establecimiento, quien falseando datos que no se comprueban directamente, en varias ocasiones con tres clientes, que suponen pérdida de efectivo.

Con el evidente perjuicio, de dicho importe, y en la imagen de la entidad demandada, de no haberlo detectado antes. Y la repercusión frente a los clientes que tienen derecho al descuento al que imputa repostajes que no se han realizado, por ellos. Dentro de lo que constituye el servicio pactado, objeto de su contrato de trabajo.

La causa del despido disciplinario notificada, la trasgresión de la buena fe contractual, fundada en el artículo 49.3 del Convenio Colectivo aplicable que dispone que es falta muy grave, el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto, robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar. Siendo las sanciones previstas, entre otras, en el art. 52 del Convenio, la del despido. Sin posibilidad, salvo degradación de su gravedad, de aplicar otra que las elegidas de las posibles por la empresa en quien reside la potestad disciplinaria.

Lo que, con relación al art. 54.2.d) del ET, supone la infracción del deber de buena fe que establecen los artículos 5.a y 20.a del mencionado ET, que debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador y cuyo incumplimiento justifica la extinción de la relación laboral por el empresario.

La falta imputada se entiende cometida, aunque no se acredite, incluso, la existencia de un lucro personal del trabajador, pues basta con que se quebranten los deberes de fidelidad y lealtad en el trabajo. Lucro que, no obstante, se declara probado en la recurrida. También, se admite la culpabilidad dolosa, negligente, imprudente e incluso por descuido, imputable al trabajador, no siendo necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por el empresario ( STS/4ª de 24-10-90, EDJ 1990/9699; y, de 2-7-1990, RJ 19906040). La doctrina jurisprudencial declara que al efecto deben valorarse todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica la pérdida de confianza por la trasgresión de la buena fe contractual que se impone al trabajador ( SSTS/4ª de 2-4-1987, EDJ 1987/2643 y 25-6-1990, EDJ 1990/6789).

A tal efecto, como declara la magistrada de instancia, la actuación probada del demandante que por su trabajo como empleado encargado/expendedor, en una Estación de Servicio, dedicada a la venta de combustible (y otros), tiene asignadas determinadas ordenes de trabajo por la demandada, como es la aplicación de descuentos en clientes al contado que determina. Operativa utilizada por él, para apropiarse de los descuentos sobre repostajes que no se han realizado por los clientes que comunica en los partes diarios u otro empleado, por indicación suya.

Lo que evidencia su incumplimiento, sin circunstancias que pudieran aminorar su responsabilidad en lo imputado (tolerancia, conocimiento...).

Al contrario, a sabiendas, realiza no una, sino reiteradas operaciones y con diversos clientes ficticios que, dado el sistema de trabajo, la demandada solo conoció cuando se cuestiona por uno de ellos. Incumpliendo el actor la norma de ejecución de trabajo, que se estima probada de la empresa relativa a la entrega del parte de trabajo real (el descuento cuando proceda por el cliente y repostaje designado), que lejos de declararse meros errores de consignación de datos debido al elevado número de repostajes, (se dice en la recurrida) debidos a la apropiación por el actor del importe correspondiente a este descuento que no ingresa en la contabilidad de la empresa.

Ponderando tanto el sector en que se producen estos hechos, con el consiguiente descrédito potencial de la demandada, en la confianza de la sus servicios y su ejecución frente a clientes; como el perjuicio patrimonial, del importe detraído. Que implica un ánimo de vulnerar, con beneficio propio, la norma impuesta por la empresa, lo que además hace de forma deliberada y consciente, no meramente negligente. En modo alguno carece de la trascendencia que dice el empleado. Y se corresponde con una actividad desempeñada, dolosa que afecta a los clientes que implica. Que no cabe valorar tampoco como perjuicio nimio en un sector en que los clientes y la demandada hacen declaraciones tributarias con posibles responsabilidades, para ambas.

Lo que es una actuación justificadora de la falta de confianza de la empresa en el empleado, que autoriza la extinción de la relación laboral notificada sin derecho a indemnización. Puesto que es una causa de despido que autoriza la rescisión del contrato de trabajo por vulneración de uno de los deberes fundamentales en la ejecución del servicio por el empleado. A lo que no se precisa para su graduación como falta muy grave, reiteración (que ciertamente no consta).

La ilicitud de esta conducta, en el marco de la relación que ligaba a las partes, es patente, porque se excluye así las normales actuaciones empresariales tendentes al control y gestión de la actividad de servicios de que se ocupa. Creando una apariencia (descuento ordenado por la empresa) alejada de la realidad y no conocida ni consentida por la entidad. Con los perjuicios y riesgos que ello puede producir a la empresa que desconoce la verdadera situación de lo sucedido en la Estación de Servicio por él controlada para la empresa demandada. Que es la que lo detecta y así se lo informa, al margen de sus dictados.

Actuación a la que es intrascendente que no han existido daños relevantes o muy importantes para la empresa. Pues, también consta que existió engaño, lo que la empresa salvo la investigación realizada, no tenían modo de conocer directamente si no lo ponía en conocimiento el empleado. Daño o riesgo, que no precisa materializarse para justificar la desconfianza de la empresa en su empleado.

El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

Y, en el supuesto que se examina hay abuso de confianza, pues el demandante utiliza su posición en la empresa para ocultar o falsear su trabajo, en perjuicio de clientes y la empresa. Creando, con ello, una situación de riesgo para la demandada a la que se le priva de una información que puede ser esencial para sus relaciones comerciales. Contrario al modo de actuar de la demandada, imputable al trabajador.

Al considerar la realización de estos hechos imputados y probados, sin autorización y en contra, conscientemente, de las obligaciones impuestas por su categoría. Como causa justa de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con independencia de la cuantía del perjuicio realmente producido.

Por lo tanto, si en la instancia se concluye que se realizó los incumplimientos descritos en la carta de despido, las reglas internas de la entidad (que la recurrida, no precisa su constatación en documento fehaciente, pudiendo valorar toda la prueba practicada, incluida testifical). Y que, ello, lleva a riesgo empresarial de la gestión del servicio que le era encomendado al empleado que no precisa, en todo caso, que sustraiga bienes (basta en el apartado del convenio que justifique la pérdida de confianza en el empleado), pero que aquí también se declara probado ha sucedido. Es suficiente a la confirmación de la recurrida.

Actuaciones de muy difícil seguimiento y control continuo o inmediato por la empresa al ser el encargado de la Estación de Servicio, de ocultarse las irregularidades en la forma en que se imputa en la carta y prueba por la demandada. Incompatibles con la seguridad de tráfico inherente con repercusión evidente, en la responsabilidad frente a terceros de la empresa demandada y de posible riesgo que no precisa advertencia previa (es el actor el que debería haber probado la tolerancia o irrelevancia, en su caso). Declarándose probado que existe el incumplimiento imputado, suficiente a la calificación del despido como procedente ( SSTS/4ª de 8-2-1991, RJ 1991817; y, 31-1-1991, RJ 1991201).

Puesto que, una vez calificados los hechos sancionados como falta muy grave, para los que se dispone, entre sus posibles sanciones, la del despido; solo a la empresa en que reside la facultad sancionadora, cabe la elección de la sanción posible ( STS, Sala 4ª, de 11-10-1993, rec. 3805/1992).

Negando la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica, la prueba por el actor de las justificaciones que opone en el juicio oral (valorando las testificales y otras pruebas practicadas), sobre pretendidos errores u otras. Aun aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta alusiva a que deben ponderarse todas las circunstancias concretas que concurran en una sanción por despido. De tal forma que, solo, las especialmente graves, autorizan la extinción de la relación contractual, sin derecho a indemnización para el trabajador. Aquí determina la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión de la instancia, que concluye la procedencia del despido comunicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 26 de noviembre de 2019 (proceso 286/19), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa COMBUSCAN S.L., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0101 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0101 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.