Sentencia SOCIAL Nº 220/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 557/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000557/2020

NIG: 3803844420180006846

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000220/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000819/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: María Consuelo; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Adelaida; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Agustina; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Amanda; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Angelica; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Belen; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Carmela; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Celia; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Constanza; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Custodia; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Eloisa; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Encarnacion; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Estrella; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrente: Flor; Abogado: CAROLINA SUSANA TABARES LOJENDIO

Recurrido: PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE ARONA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000557/2020, interpuesto por D./Dña. María Consuelo, Adelaida, Agustina, Amanda, Angelica, Belen, Carmela, Celia, Constanza, Custodia, Eloisa, Encarnacion, Estrella y Flor, frente a Sentencia 000114/2020 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000819/2018-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. María Consuelo, Adelaida, Agustina, Amanda, Angelica, Belen, Carmela, Celia, Constanza, Custodia, Eloisa, Encarnacion, Estrella y Flor, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE ARONA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 08 de mazo de 2020, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Los actores prestan servicios para el PATRONATO DE CULTURA, DEPORTES Y SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE ARONA, como personal laboral indefinido, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, Grupo V, Nivel 2.2 (hecho conforme) SEGUNDO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz. (hecho conforme) TERCERO.- Los actores perciben un salario bruto mensual prorrateado de 1.245,34 euros, conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación y, desglosado en los siguientes conceptos: SB 525,57 euros; PPPextras 87,59 euros; incentivo: 220 euros; complemento destino: 412,18 euros. A ello se le añade la antigüedad que corresponda. No consta el percibo de plus de penosidad. (nóminas obrantes en autos folios 162 a 408) CUARTO.- El apartado 3.3. del artículo 31 del convenio regula el plus de penosidad de la siguiente forma: 'este complemento se percibirá en atención al desempeño de funciones que impliquen un mayor esfuerzo, gran dificultad o dificultad añadida a las funciones que corresponden por su categoría'. (texto del convenio) QUINTO.- Consta en autos un plan de prevención de riesgos laborales en el que se evalúa el puesto de auxiliar de ayuda a domicilio y se concluye, como riesgos, los siguientes:

la posible manipulación de cargas de personas con movilidad reducida, así como la manipulación de cargas de más de 3 kg de forma significativa.

La posible utilización de productos químicos

Agentes que pueden influir negativamente en trabajadoras embarazadas

Se realizan desplazamientos dentro de la jornada laboral mediante vehículos, así como desplazamientos entre el domicilio y el lugar de trabajo (folios 22 a 27 del expediente)

SEXTO.- El artículo 15 del Decreto 5/1999 recoge como funciones del auxiliar de Ayuda a Domicilio, las siguientes: a) Realizar las actividades de carácter doméstico y personal. b) Orientar al usuario en las actividades de la vida diaria, favoreciendo una normalización en la vida del hogar. c) Estimular el protagonismo del usuario, no sustituyéndolo en aquellas tareas que pueda desarrollar por sí mismo. d) Facilitar canales de comunicación del usuario con su entorno. e) Colaborar con el trabajador social en la coordinación y evaluación del servicio. 2. Para la realización de las funciones descritas en el punto anterior, los auxiliares de Ayuda a Domicilio deberán haber realizado cursos especializados de formación, con la suficiente profundización en el conocimiento de los sectores en los cuales vayan a trabajar. Estos cursos deberán permitir la formación adecuada para el desarrollo de cada una de las actividades y funciones recogidas en el presente Decreto. 3. En la calificación de profesionalidad del auxiliar de Ayuda a Domicilio, se tendrán en cuenta los servicios anteriormente prestados en esta materia. (texto del Decreto) SÉPTIMO.- Las actoras presentaron reclamación administrativa previa en fecha 13 de julio de 2018. (folio 26 del expediente)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D./Dña. María Consuelo, Adelaida, Agustina, Amanda, Angelica,6 Belen, Carmela, Celia, Constanza, Custodia, Eloisa, Encarnacion, Estrella y Flor frente al PATRONATO MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUNTAMIENTO DE ARONA, absolviendo a la Administración demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. María Consuelo, Adelaida, Agustina, Amanda, Angelica, Belen, Carmela, Celia, Constanza, Custodia, Eloisa, Encarnacion, Estrella y Flor, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2021

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo del artículo 193.b ) de la LRJS. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea1 ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del hecho probado segundo para que tenga el contenido siguiente:'La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo del personal del Ayuntamiento de Arona (BOP N.º 92 de 18 de junio de 2007) (hecho conforme)'. No se accede a la revisión pues pretende que se incluya la fecha de publicación en el Boletín oficial de la provincia del convenio colectivo y no es trascendente .

En segundo lugar interesa la modificación del hecho probado tercero, propone que se suprima el texto siguiente: 'Los actores perciben un salario bruto mensual prorrateado de 1.245,34 euros, conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación y, desglosado en los siguientes conceptos: SB 525,57 euros? PPP extras 87,59 euros? incentivo: 220 euros? complemento destino: 412,18 euros' Indica que conforme a las nominas( folios 162 a 408) las cantidades y conceptos salariales recogidas en el hecho tercero no son ciertos , salvo el último párrafo en que se indica que ('No consta el percibo de plus de penosidad')solicitando que se manntega y se añada el texto siguiente : 'En el ANEXO II (TABLA SALARIAL) del citado Convenio Colectivo de aplicación (2007) consta un salario para la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, Grupo V, Nivel 2, desglosado en los siguientes conceptos: SB 525,57€; PPP extras 87,59€, incentivo 220,00€; complemento destino 412,18 euros. En los presupuestos generales del Estado para el ejercicio 2017 (Ley 3/2017, de 27 de junio) para el grupo profesional E equivalente al GRUPO V de las actoras, consta un SALARIO BASE DE 559,50€ y un TRIENIO de 13,75€ (folio 279 de la parte actora - 426 de los Autos y folio 3 de la parte demandada - 441 de los Autos). En los presupuestos generales del Estado para el ejercicio 2018 (Ley 6/2018, de 03 de julio) para el grupo profesional E equivalente al GRUPO V de las actoras, consta un SALARIO BASE DE 567,90€ y un TRIENIO de 13,96€ (de enero a junio). (folio 280 de la parte actora - 427 de los Autos y folio 5 de la parte demandada - 443 de los Autos). En los presupuestos generales del Estado para el ejercicio 2018 (Ley 6/2018, de 03 de julio) para el grupo profesional E equivalente al GRUPO V de las actoras, consta un salario base de 569,30€ y un trienio de 14,00€ (de julio a diciembre). (folio 280 de la parte actora - 427 de los Autos).

Las 14 actoras vienen percibiendo importes inferiores por dichos conceptos más el que les corresponde por el de antigüedad en cada caso en los periodos reclamados, según desglose que consta en la demanda y actualización de cantidades obrante en autos (folios 155 a 160), no constan abonos de atrasos de convenio en los periodos reclamados,ni el percibo de plus de penosidad ni el percibo del plus de peligrosidad' (folios 247 a 278 de la rama probatoria de la parte actora - 410 a 425 de los Autos y folios 97 a 138 de la parte demandada - 535 a 576 de los Autos).No se accede a la revisión , pues si bien es cierto que en las tablas salariales del convenio se reflejan dichas cantidades, así como en las leyes de presupuestos generales del Estado invocadas, el texto propuesto es predeterminante del fallo,en cuanto establece que perciben cantidades inferiores e igualmente basa la revisión en la demanda , y en documentos elaborados por la parte actora .

La actora solicita que se modifique el hecho probado cuarto, para que se añada el siguiente contenido:'En el artículo 31 del citado Convenio colectivo se recoge: Estructura salarial:

1.- Las retribuciones del personal laboral comprendido en este convenio estarán compuestas por el salario base, prorratas pagas extras, incentivo, complemento de destino, y otros como podrían ser complemento adicional, antigüedad, y los distintos pluses y complementos personales que correspondan a razón del puesto de trabajo. (Folios 1 a 246 de la rama probatoria parte actora y 162 a 408 de los Autos).

B.1.- El salario base mensual será el correspondiente a la jornada

ordinaria de trabajo para todo el personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente convenio, entendiéndose dicho salario base, como la parte de la retribución fijada por unidad de tiempo, sin atender a las circunstancias determinantes de sus complementos.

B.2.- Su valor será el contemplado en la tabla salarial anexa y será el establecido para cada uno de los grupos profesionales según lo

establecido por la Ley General de los Presupuestos Generales del Estado para los Funcionarios del grupo equivalente al del/la trabajador/a.

- Funcionarios - Laborales

A Grupo I

B Grupo II

C Grupo III

D Grupo IV

E Grupo V

2.- Complemento de antigüedad: En función de la totalidad del tiempo de servicio y como promoción económica, el trabajador percibirá trienios con independencia de su sistema de contratación que se calculará en razón del salario base establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los funcionarios, para cada uno de los años, durante la vigencia del presente Convenio Colectivo o de cualquiera de sus prórrogas. Su devengo se efectuará desde el día primero del mes en que se cumpliere el trienio y con el valor reconocido para cada uno de los grupos profesionales.

Este concepto retributivo se abonará igualmente en las pagas extras reconocidas en el presente Convenio Colectivo.'

Interesa que se mantenga: 'El apartado 3.3. del artículo 31 del convenio regula el plus de penosidad de la siguiente forma: 'este complemento se percibirá en atención al desempeño3 de funciones que impliquen un mayor esfuerzo, gran dificultad o dificultad añadida a las funciones que corresponden por su categoría. (texto del convenio)'.

En el apartado 3.4 del artículo 31 del Convenio Colectivo, recoge textualmente el complemento salarial de PLUS DE PELIGROSIDAD de la siguiente forma:.' Este complemento se percibirá en atención al desempeño de funciones que impliquen el estar sometido a riesgo, situación de inseguridad y peligro'

(Folios 260 y 261 ramo parte actora - 416 y 417 de los Autos).

En el ANEXO III del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, en los complementos de puesto de trabajo recoge las cantidades de 70€ mensuales x 12 meses para el PLUSES DE PENOSIDAD y PELIGROSIDAD. (folio 278 del ramo de la parte actora - 425 de los Autos).

No se accede a la modificación, pues se pretende la inclusión en el relato fáctico de una precepto del convenio colectivo.

La actora solicita la modificación del hecho probado quinto para que se añada el siguiente contenido : ' Consta en autos un plan de prevención de riesgos laborales en el que se evalúa el puesto de auxiliar de ayuda a domicilio y se concluye, como riesgos, los siguientes:

· la posible manipulación de cargas de personas con movilidad reducida,

así como la manipulación de cargas de más de 3 kg de forma

significativa.

· La posible utilización de productos químicos

· Agentes que pueden influir negativamente en trabajadoras embarazadas

· Se realizan desplazamientos dentro de la jornada laboral mediante

vehículos, así como desplazamientos entre el domicilio y el lugar de

trabajo (folios 22 a 27 del expediente)

En el citado plan de prevención de riesgos se concluye, como riesgo, sobreesfuerzos por manipulación manual de personas con movilidad reducida. También se recoge en el punto 8 que las condiciones de los lugares de trabajo (orden, limpieza, accesos, desniveles, iluminación) no permiten una manipulación correcta. No se recoge nada sobre medidas técnicas adoptadas (folio 18 del Expediente Administrativo - 127 de los Autos).

'En el punto 13 del Plan de riesgos laborales y, en el apartado Trabajadores especialmente sensibles, consta que existen agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la trabajadora embarazada o en lactancia, que existen agentes físicos o manipulación de cargas pesadas o movimientos, posturas, desplazamientos, fatiga mental y física u otras cargas físicas que pueden influir negativamente, también que existe4 manipulación manual de cargas pesadas que suponen riesgos, en particular dorsolumbares, movimientos, posturas, desplazamientos, fatiga mental, física y otras cargas físicas.' (folio 19 del Expediente administrativo - 128 de los Autos).

'En el punto 6 del citado Plan referente a los Agentes biológicos, recoge como riesgos la posible exposición a agentes biológicos de los grupos 2 y 3 según R.D. 664/1997, por diferentes vías. (folio 17 del Expediente administrativo - 126 de los Autos).

'En el punto 12 del Plan de riesgos laborales, sobre factores

psicosociales, valora un riesgo general de estrés laboral.' (folio 19 del Expediente administrativo - 128 de los Autos).

'Consta en los Autos un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, emitido el 16 de agosto de 2017 por la Secretaria delegada, destinado a la presidenta del organismo autónomo de servicios sociales y a petición de Providencia del Patronato de fecha 17 de mayo de 2017, donde a razón de la solicitud de los pluses de penosidad y peligrosidad por las auxiliares de ayuda a domicilio, se informa que visto el informe de evaluación del puesto de trabajo de auxiliar de ayuda a domicilio de PREMAP se necesite que aclare, si el puesto de trabajo implica estar sometido a riesgo, situación de inseguridad y peligro y si el citado puesto supone un mayor esfuerzo, gran dificultad o dificultad añadida'. (folios 22 y 23 del Expediente administrativo - 131 y 132 de los Autos). Tras el citado informe (16 de agosto de 2017) no consta en el Expediente administrativo que se haya realizado a la aclaración solicitada a Fremap .

.'Consta en Autos un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, fechado el 16 de mayo de 2017, emitido por Dña. Ascension, trabajadora social nº Colegiada NUM000, como responsable de la coordinación del Servicio de Ayuda a Domicilio municipal en relación a la petición de complementos salariales del Servicio de Atención Domiciliaria, como consecuencia de los factores de riesgo psicosociales y ergonómicos del personal. En el mismo y, tras describirse la actividad que realiza el personal, se refiere a un incremento de personas con discapacidad o dependencia, enfermos postoperatorios o mayores que han perdido autonomía. En el punto 2 de tal informe y en lo que respecta al plus de penosidad, menciona que se valora su idoneidad dado los esfuerzos físicos que hace el personal a diario, basándose en el Real Decreto 487/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de Seguridad y salud relativas a la manipulación manuela de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores y la Guía técnica del INSS e Higiene en el trabajo. Concluyendo que el puesto de ayuda a domicilio requiere un gran esfuerzo físico durante la mayor parte del trabajo diario, mayoritariamente en las movilizaciones de las personas usuarias, además se tiene en cuenta que estas tareas se repiten en diferentes domicilios a lo largo de la jornada, la exposición a lesiones músculo-esqueléticas se incrementan.

El movimiento de trabajo es repetido y el tiempo de recuperación inadecuado. Estas tienen que ver con la movilización de las personas usuarias, debido a en muchos casos el sobrepeso y que las condiciones de los domicilios son limitadas, adoptando muchas veces posturas forzadas durante la realización de las tareas de5 movilización, aseo y limpieza.

En el punto 3 del informe y en lo que se refiere al plus de peligrosidad, relata que las auxiliares están expuestas a agresiones físicas, psicológicas, verbales, etc. debido a las patologías y las enfermedades que presentan las personas dependientes. (folios 1, 2 y 3 del Expediente administrativo - 109, 111 y 112 de los Autos).En el punto 2 de tal informe y en lo que respecta al plus de penosidad, menciona que se valora su idoneidad dado los esfuerzos físicos que hace el personal a diario, basándose en el Real Decreto 487/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de Seguridad y salud relativas a la manipulación manuela de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores y la Guía técnica del INSS e Higiene en el trabajo. Concluyendo que el puesto de ayuda a domicilio requiere un gran esfuerzo físico durante la mayor parte del trabajo diario, mayoritariamente en las movilizaciones de las personas usuarias, además se tiene en cuenta que estas tareas se repiten en diferentes domicilios a lo largo de la jornada, la exposición a lesiones músculo-esqueléticas se incrementan.

El movimiento de trabajo es repetido y el tiempo de recuperación inadecuado. Estas tienen que ver con la movilización de las personas usuarias, debido a en muchos casos el sobrepeso y que las condiciones de los domicilios son limitadas, adoptando muchas veces posturas forzadas durante la realización de las tareas de movilización, aseo y limpieza.

En el punto 3 del informe y en lo que se refiere al plus de peligrosidad, relata que las auxiliares están expuestas a agresiones físicas, psicológicas, verbales, etc. debido a las patologías y las enfermedades que presentan las personas dependientes. (folios 1, 2 y 3 del Expediente administrativo - 109, 111 y 112 de los Autos).

Si bien en el plan de prevención y de los informes que figuran en los folios referenciados consta el texto propuesto, no se accede a la revisión, pues no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

En quinto lugar propone la modificación del hecho probado sexto para que se añada el texto siguiente:'El artículo 15 del Decreto 5/1999 recoge como funciones del auxiliar de Ayuda a Domicilio, las siguientes: a) Realizar las actividades de carácter doméstico y personal. b) Orientar al usuario en las actividades de la vida diaria, favoreciendo una normalización en la vida del hogar. c) Estimular el protagonismo del usuario, no sustituyéndolo en aquellas tareas que pueda desarrollar por sí mismo. d) Facilitar canales de comunicación del usuario con su entorno. e) Colaborar con el trabajador social en la coordinación y evaluación del servicio. 2.Para la realización de las funciones descritas en el punto anterior, los auxiliares de Ayuda a Domicilio deberán haber realizado cursos especializados de formación, con la suficiente profundización en el conocimiento de los sectores en los cuales vayan a trabajar. Estos cursos deberán permitir la formación adecuada para el desarrollo de cada una de las actividades y funciones recogidas en el presente Decreto.

3. En la calificación de profesionalidad del auxiliar de Ayuda a Domicilio, se tendrán en cuenta los servicios anteriormente prestados en esta materia.(texto del Decreto)

En el Anexo I del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona se definen las funciones6 de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, dentro del GRUPO V, NIVEL 2 como: .'es el trabajador/a que realiza las funciones propias de su profesión y especialidad, desarrolla las actividades que se determine por el departamento correspondiente, a través de su mando y desarrollando las funciones siguientes:

- Controlar los hábitos alimenticios del asistido/a.

- Realizar la limpieza de las dependencias que utiliza.

- Gestionar la documentación y mantenimiento del hogar.

- Gestionar con las entidades sanitarias las prestaciones requeridas por los usuarios/as y seguimiento de forma coordinada.

- Contribuir a la integración social del asistido/a.

(folio 276 del ramo de la parte actora - 424 de los Autos).

El texto propuesto resulta de las disposiciones legales y convencional referenciadas, pero no procede su inclusión en los hechos probados por las razones ya expuestas .

En sexto lugar el recurso propone la modificación del hecho probado séptimo para que se añada el siguiente contenido :'Las actoras presentaron reclamación administrativa previa con respecto a los pluses de penosidad y peligrosidad desde el 17 de mayo de 2017 (folios 4 a 15 del Expediente administrativo - 113 a 124 de los Autos), salvo Dña. Carmela que lo hizo el 14 de junio de 2018 (folio 25 del Expediente administrativo - 134 de los Autos) y nuevamente las actoras presentaron reclamación previa con respecto a las diferencias salariales de salario base y trienios y los pluses de penosidad y peligrosidad el 13 de julio de 2018. (folios 26 a 30 del Expediente administrativo - 135 a139 de los Autos).

Las actoras presentaron reclamación previa ante la C.I.V.E.A. el 13 de julio de 2018.(Documento 2 junto a la demanda - folios 15 a 19 de los autos)' .De los documentos invocados resulta el texto propuesto, sin embargo, la modificación no tiene relevancia.

SEGUNDO.-La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega la infracción del artículo 31 y los anexos II y III del Convenio Colectivo del Personal del Ayuntamiento de Arona (BOP Nº 92 de 18 de junio de 2007) y lo recogido en las Leyes 3/2017 de 27 de junio y 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado, en lo que respecta a la falta de actualización de los importes (salario y trienios) de las trabajadoras auxiliares de domicilio grupo V E, según especifica el propio convenio de aplicación. Indica que el artículo 31 del Convenio de aplicación recoge literalmente: 'Estructura salarial: 1.- Las retribuciones del personal laboral comprendido en este convenio estarán compuestas por el salario base, prorratas pagas extras, incentivo, complemento de destino, y otros como podrían ser complemento adicional, antigüedad, y los distintos pulses y complementos personales que correspondan a razón del puesto de trabajo.

B.1.- El salario base mensual será el correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo para todo el personal comprendido en el ámbito de aplicación del presente convenio, entendiéndose dicho salario base, como la parte de la retribución fijada por unidad de tiempo, sin atender a las circunstancias determinantes de sus complementos.

B.2.- Su valor será el contemplado en la tabla salarial anexa y será el establecido para cada uno de los grupos profesionales según lo establecido por la Ley General de los7 Presupuestos Generales del Estado para los Funcionarios del grupo equivalente al del/la trabajador/a.

- Funcionarios - Laborales

A Grupo I

B Grupo II

C Grupo III

D Grupo IV

E Grupo V

2.- Complemento de antigüedad:

En función de la totalidad del tiempo de servicio y como promoción económica, el trabajador percibirá trienios con independencia de su sistema de contratación que se calculará en razón del salario base establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para los funcionarios, para cada uno de los años, durante la vigencia del presente Convenio Colectivo o de cualquiera de sus prórrogas.

Su devengo se efectuará desde el día primero del mes en que se cumpliere el trienio y con el valor reconocido para cada uno de los grupos profesionalesEste concepto retributivo se abonará igualmente en las pagas extras reconocidas en el presente Convenio Colectivo.'

En el ANEXO I del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona se definen las funciones de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, dentro del grupo v, nivel 2 en el Anexo II (tabla salarial) del citado Convenio Colectivo de aplicación (2007) consta un salario para la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, Grupo V, Nivel 2, desglosado en los siguientes conceptos: SB 525,57€; PPP extras 87,59€, incentivo 220,00€; complemento destino 412,18 euros Señala que el Grupo V, según el artículo 31 se encuentra equiparado al grupo E del funcionariado, para el que las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado de aplicación, fijan el importe del salario y los trienios para cada ejercicio. Indica que vistas las cuantías efectivamente percibidas por las recurrentes por los conceptos retributivos objeto de reclamación en el período comprendido entre los meses de julio de 2017 y diciembre de 2018, detalladas en la demanda y la ampliación y actualización de las cantidades de la misma obrantes en autos y, considerando las que se habrían devengado en el caso de haber sido calculadas con arreglo a los sucesivos Presupuestos Generales del Estado, resultan adeudados los importes reclamados.

La sentencia de instancia ha desestimado la reclamación por entender que conforme al citado precepto la antigüedad se actualizara conforme a la LPGE y en el propio convenio colectivo en sus tablas salariales se prevé un incremento de los conceptos retributivos conforme a los incrementos que prevé la LPGE y como consta en las tablas salariales aportadas en autos así se le viene abonando a las trabajadoras .Efectivamente en el Convenio colectivo en las tablas salariales se establece : ' 3.- Conceptos económicos:Para el año 2007, los conceptos económicos del presente Convenio Colectivo se empezarán a percibir a partir del 1 de septiembre de 2007, en especial la tabla salarial del anexo II, más su complemento adicional de los niveles 10-9 y 8, con la salvedad del concepto retributivoPara8 los años 2008 y 2009, se revisarán los conceptos retributivos de la totalidad del Convenio Colectivo en el mismo porcentaje que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, del referido año,salvo el concepto del complemento adicional mensual,que se define para cada uno de los grupos profesionales en el anexo II (grupos I y II) del presente Convenio Colectivo. El concepto de antigüedad regulado en el artículo 31.2del presente Convenio Colectivo, comenzará a devengarse con la tabla actualizada del año 2008, según la Ley de Presupuestos Generales del Estado, a partir del1 de enero del referido año retributivo de bolsa de vacaciones, establecida en el artículo31 apartado 6 del presente Convenio Colectivo,que se percibirá en el momento del inicio del período vacacional.

Para los años 2008 y 2009, se revisarán los conceptos retributivos de la totalidad del Convenio Colectivo en el mismo porcentaje que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, del referido año,salvo el concepto del complemento adicional mensual,que se define para cada uno de los grupos profesionales en el anexo II (grupos I y II) del presente Convenio Colectivo. El concepto de antigüedad regulado en el artículo 31.2del presente Convenio Colectivo, comenzará a devengarse con la tabla actualizada del año 2008, según la Ley de Presupuestos Generales del Estado, a partir del1 de enero del referido año. ' .La sentencia de instancia ha llegado a sus conclusiones atendiendo a la interpretación del conjunto de las normas convencionales ( articulo 1285 del Código Civil ) y por lo tanto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.-EL recurso alega en relación al derecho al devengo de los pluses de penosidad y peligrosidad la vulneración de los Anexos I y III y los apartados 3.3 y 3.4 del artículo 31 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona. Indica que el Anexo I define las funciones de la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio, dentro del grupo v, nivel 2 como el trabajador/a que realiza las funciones propias de su profesión y especialidad, desarrolla las actividades que se determine por el departamento correspondiente,a través de su mando y desarrollando las funciones siguientes:Controlar los hábitos alimenticios del asistido/a. Realizar la limpieza de las dependencias que utiliza. Gestionar la documentación y mantenimiento del hogar. Gestionar con las entidades sanitarias las prestaciones requeridas por los usuarios/as y seguimiento de forma coordinada. Contribuir a la integración social del asistido/a. En el apartado 3.3 del artículo 31 del Convenio se establece que el complemento salarial del plus de penosidad se percibirá en atención al desempeño de funciones que impliquen un mayor esfuerzo; gran dificultad o dificultad añadida a las funciones que corresponden por categoría'. El apartado 3.4 del artículo 31 del Convenio prevé en relación al plus de peligrosidad:'Este complemento se percibirá en atención al desempeño de funciones que impliquen el estar sometido a riesgo, situación de inseguridad y peligro'. En último lugar en el ANEXO III, en los complementos de puesto de trabajo, se encuentran las cantidades de 70€ mensuales x 12 meses para el plus de penosidad y peligrosidad.

La actora considera que el plan de prevención de riesgos laborales en el que se evalúa el puesto de auxiliar de ayuda a domicilio concluye como riesgo, sobreesfuerzos por manipulación manual de personas con movilidad reducida. También se recoge en el punto 89 que las condiciones de los lugares de trabajo (orden, limpieza, accesos, desniveles, iluminación) no permiten una manipulación correcta, no se recoge nada sobre medidas técnicas adoptadas; existen agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la trabajadora embarazada o en lactancia, agentes físicos o manipulación de cargas pesadas o movimientos, posturas, desplazamientos, fatiga mental y física u otras cargas físicas que pueden influir negativamente; manipulación manual de cargas pesadas que suponen riesgos, en particular dorsolumbares, movimientos, posturas, desplazamientos, fatiga mental, física y otras cargas físicas también se observan riesgos la posible exposición a agentes biológicos de los grupos 2 y 3 según R.D. 664/1997, por diferentes vías y, sobre los factores psicosociales, un riesgo general de estrés laboral. Añade el recurso que consta un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona de 16 de agosto de 201 donde se solicita a Fremap que aclare, si el puesto de trabajo implica estar sometido a riesgo, situación de inseguridad y peligro y si el citado puesto supone un mayor esfuerzo, gran dificultad o dificultad añadida y que tras el citado informe no consta en el expediente administrativo que se haya realizado la aclaración solicitada a Fremap . Igualmente indica el recurrente que figura un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, fechado el 16 de mayo de 2017, de la responsable de la coordinación del Servicio de Ayuda a Domicilio municipal en relación a la petición de complementos salariales donde tras describirse la actividad que realiza el personal, se refiere a un incremento de personas con discapacidad o dependencia, enfermos postoperatorios o mayores que han perdido autonomía. Por lo que respecta al plus de penosidad,menciona que se valora su idoneidad dado los esfuerzos físicos que hace el personal a diario, basándose en el Real Decreto 487/1997 de 14 de abril sobre disposiciones mínimas de Seguridad y salud relativas a la manipulación manuela de cargas que entrañe riesgos para los trabajadores y la Guía técnica del INSS e Higiene en el trabajo , señalando que durante la mayor parte del trabajo diario, mayoritariamente en las movilizaciones de las personas usuarias; tiene en cuenta que estas tareas se repiten en diferentes domicilios a lo largo de la jornada, la exposición a lesiones músculo-esqueléticas se incrementan, que el movimiento de trabajo es repetido y el tiempo de recuperación inadecuado y tienen que ver con la movilización de las personas usuarias, debido a en muchos casos el sobrepeso y que las condiciones de los domicilios son limitadas, adoptando muchas veces posturas forzadas durante la realización de las tareas de movilización, aseo y limpieza. Y con respecto al plus de peligrosidad, relata que las auxiliares están expuestas a agresiones físicas, psicológicas, verbales, etc. debido a las patologías y las enfermedades que presentan las personas dependientes. Concluye que el fallo de la sentencia vulnera el artículo 31 y los anexos del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de los Patronatos de Cultura, Deportes, Turismo y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Arona, , a la vista de las circunstancias laborales en que las trabajadoras prestan sus servicios y la básicas tareas que se recogen para la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio en el Convenio, es evidente la dificultad, esfuerzo y peligrosidad requeridos para devengar el derecho al abono mensual de los pluses de penosidad y peligrosidad reclamados, durante el periodo desde el 18 de mayo de 2016 y el 31 de diciembre de 2018, en base a las reclamaciones previas presentadas por las trabajadoras con anterioridad se infringiría además el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la prescripción de la acción de cantidad . Ninguno de estos riesgos es intrínsecamente consustancial e inherente a la actividad propia de la categoría profesional de interprete informador en la forma en la que10 viene descrita en el propio Convenio Colectivo.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial en interpretación de preceptos similares reguladores del complemento de penosidad peligrosidad,no surge el derecho al complemento, cuando el puesto de trabajo está por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos o condiciones o cuando la retribución del puesto en cuestión , por razón de dichos riesgos o condiciones es superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario si procede su reconocimiento: a) cuando las condiciones o los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) cuando aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos o condiciones, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad, que el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional c) cuando la retribución del puesto en cuestión no sea superior a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional ( STS 23 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2016).

En los hechos probados de la sentencia de instancia se constata que en el plan de prevención de riesgos laborales en el que se evalúa el puesto de auxiliar de ayuda a domicilio se describen lo riesgos siguientes: la posible manipulación de cargas de personas con movilidad reducida, así como la manipulación de cargas de más de 3 kg de forma significativa.La posible utilización de productos químicos Agentes que pueden influir negativamente en trabajadoras embarazadas . Se realizan desplazamientos dentro de la jornada laboral mediante vehículos, así como desplazamientos entre el domicilio y el lugar de trabajo .En el presente caso y como resulta del relato factico no concurren los referidos requisitos, no constando acreditado que las condiciones y el nivel de dificultades de las demandantes en el desarrollo de su trabajo comporten riesgos superiores a la propia naturaleza de la actividad ejercitada que implica con caracter general la realización de esfuerzo fisico por la realizacion de tareas generales de atención al hogar como limpieza , realización de compras ,comidas , lavado y cuidado de ropa , y trabajos de atención personal como aseo , mantenimiento de higiene de los usuarios etc ; ni tampoco que sus funciones conlleven condiciones diferentes a otros puestos de la misma categoría y actividad, ni tampoco figura acreditado que su retribución sea inferior a puestos similares de trabajadores con la misma categoria . En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Consuelo, Adelaida, Agustina, Amanda, Angelica, Belen, Carmela, Celia, Constanza, Custodia, Eloisa, Encarnacion, Estrella y Flor contra la Sentencia 000114/2020 de 8 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.