Sentencia Social Nº 2200/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3300/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 3300/07

Recurso contra Sentencia núm. 3300 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiséis de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2200 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3300/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-5-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 38/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Amelia , asistida del Letrado D.Ricardo Artal Bonora, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante y el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22-5-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en parte la demanda formulada debo declarar y declaro que Dª Amelia se encuentra en Incapacidad Permanente Total cualificada con derecho a percibir la prestación correspondiente con efectos del 18-10-2006 y cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 566,72 ?condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento y al pago de las prestaciones correspondientes.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Da Amelia, nacida 19-2-1949 el , figura afiliada al

Régimen General de la Seguridad Social con el No NUM000, acreditando cotización suficiente a efectos de las prestaciones pretendidas y efectos del 18-10-2006. SEGUNDO.- En resolución del INSS de 19-10-2006 se reconoce a la actora beneficiaría de prestaciones por Incapacidad Permanente Total cualificada con efectos del 18-10-2006 y según la base reguladora mensual de 506 ,62 euros, en base al dictamen emitido

por el EVI el 25-9-2006, en el que se establece que por causa de enfermedad común padece las siguientes lesiones: Discopatía degenerativa cervical y lumbar. Retrolistesis L3-L4 y pinzamiento L5-S 1. Osateoporosis

Mareo/vértigo con los movimientos cefálicos y cervicales de etiología no filiada. TERCERO.- Al tiempo de emitir su dictamen el EVI la actor presenta las siguientes lesiones: Discopatía degenerativa cervical y lumbar. Retrolistesis L3-L4 y pinzamiento L5- S1. Osateoporosis. Protuciones y hemiaciones cervicales C3-C4, C4-C5 y C5-C6 Mareo/vértigo con los movimientos cefálicos y cervicales de etiología no filiada. CUARTO.- Las lesiones descritas en el apartado anterior contraindican la realización de actividades que requieran la sobrecarga del raquis como la bipedestación prolongada, el manejo de cargas, movimientos repetitivos de MMSS y posturas forzadas. QUINTO.- La actora ha venido prestando sus servicios como trabajadora fija discontinua en el manipulado de cítricos, habiendo trabajado en la campaña 1999/2000 y del 1-10-1999 al 21-1-2000 un total de 113 días trabajados a jomada completa (100% de los días

naturales), en la campaña 2000/2001 y del 19-9-2000 al 21-2-2001 un total de 156 días a jomada completa (100% de los días naturales) , en la campaña 2001/2002 y del 10-9-2001 al 20-2-2002 un total de 142 días trabajados a jomada completa (87,11% sobre los 164 días naturales), en la campaña 2002/2003 y del 11-9-2002 al 20-3-2003 un total de 113 días trabajados a jomada completa (59,47% de los 190 naturales; en la campaña 2003/2004 y del 12-9-2003 al 18-5-2004 un total de 245 días a jomada completa (100% de los días naturales); en la campaña 2004/2005 y del 15-9-2004 al 29-4-2005 un total de 225 días a jornada completa (100% de los días naturales), y en la campaña 2005/2006 y del 23-9-2005 al 30-4-2006 un total de 185 días a jomada completa (84,09% de los 220 días naturales). SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Valencia que estima parcialmente la demanda sobre prestación de incapacidad permanente, confirmando el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivado de enfermedad común, reconocido a la actora en vía administrativa y estimando la mayor base reguladora de la indicada prestación postulada por aquélla, interponen sendos recursos de suplicación cada una de las partes, habiendo impugnado la demandante el recurso formulado por la Entidad Gestora, tal y como se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora al ser el que se formuló en primer lugar y no concurrir ninguna razón para invertir el orden. Dicho recurso se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que se imputa a la Sentencia de instancia la infracción por interpretación errónea del art. 137.5 TRLGSS al no haberse reconocido a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, pese a que la misma sufre, además de las limitaciones señaladas en el hecho probado cuarto , mareo/vértigo con los movimientos cefálicos y cervicales, así como un dolor permanente en columna lumbar que solo cede con el reposo en cama, agudizándose con los esfuerzos.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (ST.S. de 23-11-2000 ) , o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

En el presente caso para relacionar las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de la patología de la demandante con la capacidad laboral de la misma, se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia al no haberse intentado siquiera su modificación por el recurrente. De dicho relato interesa ahora destacar que la demandante que ha venido prestando sus servicios como trabajadora fija discontinua en el manipulado de cítricos (hecho probado quinto), presenta las siguientes lesiones:

Discopatía degenerativa cervical y lumbar.

Retrolistesis L3-L4 y pinzamiento L5-S1.

Osteoporosis.

Protusiones y herniaciones cervicales C3-C4 , C4-C5 y C5-C6.

Mareo/vértigo con movimientos cefálicos y cervicales de etiología no filiada.(Hecho probado tercero).

Las lesiones descritas contraindican la realización de actividades que requieran sobrecarga del raquis como la bipedestación prolongada, el manejo de cargas, movimientos repetitivos de MMSS y posturas forzadas.

Los anteriores datos fácticos llevan a concluir, tal y como efectúa el magistrado de instancia que la demandante no está privada por completo de su capacidad laboral ya que puede llevar a cabo tareas livianas de escasos esfuerzos físicos y de carácter sedentario, sin que a ello obsten los mareos y vértigos que la misma padece ya que no consta que la frecuencia y duración de los mismos sea de tal magnitud que le imposibilite la realización de cualquier quehacer laboral, incluso el más ligero, por lo que si bien la situación de la actora es incompatible con el desarrollo de su profesión habitual que exige una bipedestación continua y una constante movilidad de las extremidades Superiores , no le excluye por completo del mercado laboral dada la amplitud del mismo y la variedad de actividades profesionales en las que apenas se realiza esfuerzo físico, por lo que al haberlo apreciado así la Sentencia de instancia, la misma no ha incurrido en la infracción jurídica denunciada por la defensa de la parte actora lo que conlleva la desestimación del recurso ahora examinado.

TERCERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social combate la Sentencia de instancia al discrepar del modo en que la misma cuantifica la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, reconocida a la demandante. El recurso se fundamenta en un solo motivo , formulado también al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL y en el se imputa a la resolución recurrida la infracción de la Disposición Adicional séptima, 1, regla tercera b) y 2 de la LGSS y del art. 7.2 del R.D.. 1131/2002, de 31 de octubre . Como muy bien destaca el letrado de la administración de la Seguridad Social el principal núcleo de contradicción es determinar qué porcentaje de parcialidad hay que aplicar en la integración de lagunas con la base mínima: si debe hacerse conforme al porcentaje resultante en función del tiempo trabajado con arreglo al cómputo sobre el período de campaña, como se pretende por la parte actora y reconoce la Sentencia impugnada , o bien en cómputo anual, tal y como hizo la Entidad Gestora en vía administrativa.

Sobre la indicada cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en la reciente Sentencia recaída en el recurso 2626/07 en la que se contemplaba idéntico supuesto al ahora examinado , por lo que elementales razones de coherencia y de igualdad en la aplicación de la ley obligan ahora a seguir la doctrina entonces establecida, no apreciándose tampoco razonamientos mejores que aconsejen su variación.

Como en la meritada Sentencia se dijo el artículo 7.2 del RD. 1131/2002, de 31 de octubre dispone en cuanto a integrar los periodos en que no hay obligación de cotizar, a fin de calcular el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que le ha sido reconocida a la actora, trabajadora fija discontinua, que dicha integración "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar". Del párrafo segundo del propio artículo se infiere , además, que tienen la consideración de lagunas de cotización y, por tanto, les resulta aplicable el referido criterio, los periodos entre temporadas o campañas de los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo.

Como señala el T.S.J.... Baleares, en Sentencia de 13 de marzo de 2006, "El elemento concreto y único, pues, que determina la base mínima de cotización con que han de llenarse tales lagunas consiste en el "número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar". De ahí que en los períodos en que quedó suspendida la relación laboral de la demandante , deban integrarse los vacíos de cotización subsiguientes hasta el reinicio de las siguientes temporadas con las bases mínimas de cotización correspondientes al nivel de actividad laboral desarrollado en la campaña precedente, aplicándoles a las mismas, en su caso, el porcentaje correspondiente, tal y como postula la demandante y ha resuelto la Sentencia de instancia.

Por último tan solo resta señalar que la doctrina expuesta es la que más se ajusta a la interpretación literal del párrafo primero del art. 7.2, siendo por lo tanto la que ha de prevalecer, según se desprende de lo restablecido en el art. 3.1 del Código Civil, sin que la doctrina establecida en la sentencia del TS de 23-3-2006, rec. Nº 1353/2005 , citada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, avale la interpretación efectuada por la Entidad Gestora y según la cual se ha de aplicar a las bases mínimas con las que se integran los vacíos de cotización "el coeficiente medio de proporcionalidad que resulte de lo trabajado el año anterior a la conclusión de la correspondiente campaña o al agotamiento de la prestación de desempleo anterior", y es que la meritada Sentencia del TS no trata del tema de la integración de las lagunas de cotización en el caso de los trabajadores fijos discontinuos sino que versa sobre la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de una trabajadora cuyo último contrato fue a tiempo parcial y señala que "El hecho de que en el periodo final a tener en cuenta respecto a la obtención del reconocimiento de una pensión de invalidez permanente se hubiesen prestado servicios a tiempo parcial no autoriza a entender que por el tiempo no trabajado en dicho periodo hubiera producido una propia laguna de cotización, porque lo cierto y verdad es que sí trabajó y cotizó y pudo haberse hecho, también, a tiempo completo", conclusión que en nada obsta a la conclusión alcanzada por la Sala sobre la presente controversia ya que como se ha dicho en los períodos en que ha quedado en suspenso la relación laboral de la demandante y que han sido precedidos de una actividad laboral a tiempo parcial, los vacíos de cotización se integraran con las bases mínimas de cotización a las que se aplicará el porcentaje correspondiente a la jornada parcial trabajada en la campaña precedente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente en nombre de D.ª Amelia y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Dos de los de Valencia y su provincia, de fecha 22 de mayo de 2007 , y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.