Sentencia SOCIAL Nº 2201/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1973/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1973/2019
NIG PV 48.04.4-19/002465
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0002465
SENTENCIA N.º: 2201/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS S.A., contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. Diez de los de BILBAO, de 17 de julio de 2019, dictada en proceso sobre Despido
(DSP), y entablado por Carlos Ramón frente a ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS S.A. y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El demandante D. Carlos Ramón , ha venido prestando servicios para la empresa ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. con una antigüedad de 25/03/2002, categoría profesional de delineante de 1ª, con funciones de operador de inspecciones de tubería con cámara TV y salario mes de 3.213,50 euros, con p/p de pagas extras.

2º.- El demandante inicio su prestación de servicios mediante contrato suscrito con la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA con fecha 25/03/2002, siendo subrogado por la UTE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Y ANSAREO SA, finalmente subrogado por la hoy demandada ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.

3º.- El demandante ha llevado a cabo los siguientes trabajos: Inspecciones mediante equipos de TV, levantamiento de planos, mantenimientos de equipos de TV. Muy esporádicamente ha realizado alguna entrada en las canalizaciones. No obstante, lo es recurso preventivo.

El equipo de trabajo en dos turnos, está conformado por un conductor, varios peones especialistas, capataz y el técnico. Los peones especialistas son los que entran en las redes, arquetas y colectores 4º.- El pliego técnico de clausulas administrativas particulares para el contrato administrativo mixto de servicios y acuerdo marco procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación, dispone respecto al personal lo siguiente: Técnico medio. Oficial de TV (3). Oficial conductor (9). Peón de limpieza red (14).

Asimismo, el pliego delimita la limpieza de los conductos semi-visitables y visitables, así como la inspección.

Se da por reproducido al obrar en la prueba documental del demandante (doc. nº 15).

5º. - El demandante, consecuencia de entrar en un colector, sufrió un ataque de pánico causando baja por IT desde el 11/04/2018, siendo dado de alta médica con fecha 15/01/2019.

6º.- Por el CSM de Etxaniz, se emitió informe que literalmente dice: 'Paciente en tratamiento en este centro desde Noviembre de 2017 por presentar un Trastorno Adaptativo con síntomas mixtos depresivos y ansiosos: tristeza, sensación de vacío, angustia, anhedonia, cansancio, pérdida de interés en actividades y trastornos cognitivos a nivel de mémoria atención y concentración.

Antecedentes de una consulta previa en el centro en 2015 por un Trastorno por Estrés Post-traumático tras un accidente de tráfico. El padre sufrió depresiones. Hermana diagnosticada de Trastorno Bipolar. Madre antecedentes de tratamiento por depresión.

Aparte de este problema presenta. una Fobia específica a espacios cerrados y estrechos. Actualmente, refiere que va a tener que trabajar en unos colectores y presenta ansiedad de anticipación con angustia. Hace tres meses sufrió un ataque de pánico en uno de estos colectores con taquicardia, bloqueo mental, náuseas, pensamientos catastrofistas y gran nerviosismo. Considero que no se encuentra en condiciones de realizar ese tipo de trabajo porque podría provocarle de nuevo ataques de pánico, Sigue tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos' 7º.- Por el servicio médico de prevención de la empresa en fechas 26/03/2018, 31/01/2019, y 14/02/2019, declaró no apto para su trabajo de operario de inspecciones en base a la limitación que presenta para espacios confinados.

Con antelación nunca había sido declarado no apto.

8º.- Con fecha 15/02/2019, la empresa remitió carta de extinción del contrato en la que literalmente se dice: ' Por medio de la presente comunicación la Dirección de la Empresa quiere poner en su conocimiento que, tras valorar exhaustivamente la complicada situación ante la que nos encontramos, se ha adoptado la decisión de proceder a su despido como consecuencia directa de la ineptitud sobrevenida a la que ha resultado afecto. Todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 52.a) dd Estatuto de los Trabajadores .

Como Ud. bien sabe, los motivos que fundamentan la presente decisión son los que a continuación se pasan a exponer: · ·Desde el pasado día 25 de septiembre del 2.002 viene ocupando la categoría de Delineante/Operador de Inspecciones de Tubería con Cámara de TV, adscrito al servicio de gestión, limpieza y mantenimiento de la red de Saneamiento de Bilbao que, ASASER, S.A., tiene concertado con el Excelentísimo Ayuntamiento de Bilbao.

· ·Entre sus principales funciones se encuentran las siguientes: * *Inspecciones de Redes y Elementos .de Alcantarillado: Los elementos que Inspeccionan son entre otros: tapas, sumideros, arquetas, canalizaciones, etc. La herramienta principal para la ejecución de sus labores son los Equipos de Cámaras de Televisión y cámaras fotográficas.

* *Elaboración de Informes mediante el WINCAN con los datos que se han obtenido previamente tras la labor de Inspección, * * Además, con carácter bastante asiduo, realizan labores de peón especializado.

· ·Que el pasado día 6 de marzo de 2.018 puso a disposición de la Empresa unos documentos de carácter confidencial entre los que se encontraba un Informe de Osakidetza y otro Informe emitido por un médico de una clínica privada en los que, se relataba y advertía acerca de una serie de dolencias y malestares sobrevenidos que padece.

Es por ello por lo que, con carácter inmediato se solició un reconocimiento extraordinaro al Servicio de Prevención Ajeno, MEDICAL PREVENCION XXI, S.L. con la única finalidad de evitar poner en riesgo su salud.

La conclusión alcanzada por los facultativos de mencionado servicio fue un NO APTO para su puesto de trabajo. Teniendo restricciones para la manipulación de cargas superiores a 10 Kg, espacios confinados y alturas.

· · En momento en que la Empresa tuvo conocimiento del resultado del reconocimiento, 26 de marzo de 2.018, se puso en contacto con Ud. para darle traslado del mismo y solicitarle una reunión para poder hacerle entrega del mismo y tratar de valorar conjuntamente la situación. Ya que, como bien sabe, en estas circunstancias la Empresa se ve obligada a adoptar aquellas medidas que resulten necesarias para prevenir posibles riesgos laborales y velar por su seguridad.

· · Que desde el pasado día 11 de abril de 2018 Ud, ha estado en situación de Incapacidad Temporal derivado de Enfermedad Común, situación que se ha extendido hasta el pasado día 15 de enero de 2019, fecha en la que le han concedido el alta médica.

· ·Con anterioridad a la reincorporación efectiva en su puesto de trabajo, y como exige la normativa de aplicación en materia preventiva, es de obligado cumplimiento que, tras un periodo de Incapacidad Temporal de larga duración, Ud. sea sometido a un reconocimiento médico el cual, en nuestra empresa, es gestionado por un Servicio de Prevención Ajeno, Medical Prevención XXI, S.L.

· ·Ud. comunicó a la Empresa su alta médica el pasado día 15 de enero de 2019 en horario de tarde con lo que, el mismo día 16 de enero: * *Se solicitó al Servicio de Prevención Ajeno una cita para que pasara el reconocimiento médico. Fijándose la cita para el día 17 de enero de 2019 a las 10:30 horas en las instalaciones de Medical Prevención XXI, S.L.

ubicadas en Bilbao.

* * Durante la tramitación del reconocimiento médico y la obtención del resultado, en función del cual la reincorporación podría hacerse efectiva en unos términos u otros, se le ha concedido en fecha 16 de enero de 2019 una licencia retribuida la cual sigue disfrutando a día de hoy: Y es que, dadas las circunstancias, la Empresa no puede asumir los riesgos que pudieran derivarse sobre su seguridad y salud en el caso e que iniciara la prestación de servicios sin una confirmación de que reúne todas las, aptitudes para ello.

· · El pasado 31 de enero de 2019,. la Empresa ha recibido en h Oficina el resultado definitivo deI reconocimiento médico. Siendo que, tras lá valoración de los resultados Ud. es NO APTO PARA EI, PUESTO DE TRABAJO DE.

OPERARIO DE INSPECCIONES POR LIMITACIONES ESPACIOS CONFINADOS. CAMBIO PUESTO DE TRABAJO y además, un APTO CON RESTRICCION PARA: TAREAS QUE REQUIERAN ACCEDER A ESPACIOS CONFINADOS, La Empresa, con motivo de las limitaciones existentes en cuanto a la protección de datos, desconoce el detalle de los resultados obtenidos en atención á los protocolos que le han sido aplicados¿ Esta información es de carácter estrictamente confidencial y el Servicio de Prevención. Ajeno sólo remite su contenido a la persona interesada, Ud. Conlo que es. Ud. el único que dispone de todos los datos que han abocado al SPA a adoptar mencionada decisión.

Con lo que, a pesar de haberle solicitado vía correo electrónico el pasado día 31 de enero que nos aportara algún detalle adicional acerca de su situación actual para valorar de manera más adecuada su cambio de puesto de trabajo, Ud. se ha. negado a ello por entender que se trata de información privada.

· · La Empresa solicitó al Servicio de Prevención Ajeno que confirmara de una manera más clara y concreta su aptitud en relación al puesto de trabajo para el que fué contratado. Con lo que, en fecha 31 de enero, se remitió un informe por parte de la Especialista en el que se declaraba lo siguiente: Dra.A. Lucía Bilbao, 31 de enero de 201 Se ha practicado reconocimiento médico extraordinario con fecha 17.01.2019 a D. Carlos Ramón de la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios S.A., siendo NO APTO para su puesto de trabajo de Operario de Inspecciones, en base a la limitación que presenta para ESPACIOS CONFINADOS, esencial según la evaluacición de riesgos, para el desempeño de su puesto de trabajo.

Fado: Dra. Lucía Especialista Medicina del Trabajo Con motivo de la valoración efectuada por. el Servicio de Prevención Ajeno en relación a su aptitud laboral, se exige su reubicación y cambio a un puesto de trabajo adecuado a sus limitaciones funcionales. Ahora bien, como Ud. bien sabe, dada la naturaleza y objeto del servicio al que está adscrito, junto con las restricciones que han sido detectadas, le impiden desarrollar las tareas inherentes a cualquier de los diferentes puestos de trabajo que existen actualmente en el servicio.

Su labor principal como Operario de Inspecciones con cámara de Televisión tiene como finalidad principal la vigilancia y el control del estado de funcionamiento y conservación de las redes tubulares, sumideros, pozos de registro y elementos complementarios comprobando que éstos cumplen con su misión en todos los aspectos. Para la realización de la Inspección de canalización, se exige la utilización de cámaras de televisión, y en ocasiones, cámaras fotográficas y obtener los datos y elementos necesarios para comprobar el correcto estado y funcionamiento de la Red. Para la adecuada obtención de los datos es requisito imprescindible el acceso a determinados espacios (pozos, sumideros, colectores, etc) esencial para poder realizar la Inspección correctamente.

Su limitación en cuanto al acceso a espacios confinados impide que. Ud. continúe prestando servicios en el mismo puesto de trabajo que ha venido ocupando hasta el día de hoy. Valorando las alternativas existentes tras el requerimiento del Servicio de Prevención Ajeno, dirigido en exclusiva a velar por su Seguridad y Salud, no existen puestos de trabajo compatibles, bien por sus limitaciones fillicionales y en algún caso en concreto, por la ausencia de preparación o ntalación exigida pata su desempeño. Además de que, en la actualidad todos los puestos requeridos. están debidamente cubiertos.

Como Ud. bien conoce, el servicio es llevado a cabo fundamentalmente por peones especializados, conductores de limpieza de las redes, Oficiales/Operarios de TV, Jefe de Setdcio, Capataces, y en último lugar, por un Asistente Técnico.

Tanto los peones de limpieza como los conductores, éstos últimos de manera más puntual, llevan cabo labores de limpieza, eliminando cualquier elemento que impida que el agua fluya eón facilidad, que provoque retenciones o atascos, debiendo realizarse en todas las condiciones de saneamiento, extendiéndose de la mima manera a los sumideros, pozos de registre), cauces abiertos y todos los elementos complementarios de, la Red. Con lo que; estos puestos de trabajo exigen el acceso a espacios confinados del mismo modo que se requiere en el puesto de. Operario de Inspecciones. Gin el añadido de que, en el caso de Conductores, se exige además estar en posesión del CAP, no constándonos a día de hoy que Ud. disponga del mismo.

En cuanto ál jefe de. Servicio y Asistente Técnico, exigen estar en posesión de titulación superior en Ingeniería.

Además, son puestos que exigen. la gestión y la supervisión de los trabajos realizados con lo que, requieren además el acceso a espacios confinados.

Los Capataces, requieren nuevamente el control y supervisión de que los trabajos se desarrollan correctamente por los peones y conductores de limpiezas, con lo que, al igual que en las figuras anteriores, exigen la entrada en espacios confinados. Además, requieren experiencia debidamente' acreditada para los servicios de carácter permanefrte y continuó, incluido el control y coordinación de las BRAiS.

Con lo que, analizada la situación, parece evidente concluir que, las limitaciones funcionales sobrevenidas qué le han afectado, junto con la ausencia de titulación, impiden un cambio de puesto de trabajo en el servicio al que está adscrito.

Esta conclusión ha sido respaldada por el Servicio de Prevención Ajeno quien, tras analizar exhaustivamente los diferentes puestos de trabajo y las tareas fundamentales en cada una de ello, ha determinado que: Dra. A. Lucía Médico Especialista del Trabajo Col: NUM000 Medical prevención XXI S.L. Bilbao, 14 de febrero de 2019 A petición de la Empresa ,y desde el punto de vista de la evaluación de riesgos y la vigilancia de la salud (NO DE LA CAPACITACION PROFESIONAL), Carlos Ramón puede realizar los siguientes puestos de trabajo: Ingeniero ¿ Jefe de servicio: Tareas de administración, certificaciones, elaboración de presupuestos.

Administración: Tareas que realizan el personal de recursos humanos y administración. Labores administrativas. Salidas del centro de trabajo a bancos, oficinas.

Ayudante técnico: Tareas de administración, delineación de planos, visitas a los lugares de trabajo, inspecciones de tv.

Encargado: Control de ejecución de los trabajos y vigilancia de los mismos.

Peón (limpiezas industriales): Desatascas y limpiezas de alcantarillado con medios auxiliares necesarios. NO APTO Conductor (limpiezas industriales): Conducción camión cisterna y limpieza de alcantarillado. Desatascas y limpiezas de alcantarillado con los medios auxiliares necesarias. Ocasionalmente realiza funciones típicas de peón: APTO CON LIMITACIONES A ESPACIOS CONFINADOS Operador de inspecciones de tubería con cámara TV / Delineante: Las tareas que realiza son, inspecciones de colectores con equipos tv, levantamiento de planos, mantenimiento de equipos de tv. NO APTO Fdo. Dra. Lucía Especialista Medicina del Trabajo Es por todo lo anterior que, dada la ineptitud sobrevenida a la que ha resultado afecto, por concurrir todos los presupuestos exigidos en la normativa de aplicación ( artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores ) se va a proceder a su despido objetivo con fecha de efectos en el día de hoy, 15 de febrero de 2019, siendo éste el último día en que va a constar dado de alta en la Compañía a. todos los efectos.

Además, en cumplimiento de lo exigido en la normativa de aplicación, se ha procedido a realizar en el día de hoy una transferencia, constando como recibida de manera simultánea al envío de la presente comunicación, 15 de febrero de 2019, correspondiente al importe de la indemnización_ y qué asciende a 35.565,42 , cantidad correspondiente a la indemnización de 20 días de salario por aho trabajado, con. un límite de 12 mensualidades.

Y además, se le abona del mismo modo, transferencia bancaria, la cantidad correspondiente a la omisión de preaviso de 15 días cuyo importe asciende a t617,43 E.

Se adjunta a la presente copia del finiquito, última nómina correspondiente a los días trabajados eh el, mes de febrero y el certificado de empresa para que pueda tramitar las gestibiles oportunas ante el Servicio Público de Empleo Estatal. En los próximos días, se le realizará la transferencia de estas cantidades, dándose por saldada y finiquitada la relación laboral a. todos los efectos.

Desde la Empresa lamentamos la presente decisión y querernos manifestarle nuestro agradecimiento por los años de servicio que ha 'venido prestando Sin otro particular, LA DIRECCIQN DE LA EMPRESA.' Al demandante se le puso a su disposición la suma de indemnización recogida en la carta de extinción, siendo percibida por este.

9º.- El demandante padece una fobia a espacios cerrados causándoles un trastorno de adaptación reacción mixta de ansiedad y depresión.

10º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

11º.- Se dan por reproducidos la evaluación del puesto de trabajo del demandante.

12º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

13º.- Con fecha 02/04/2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Ramón frente a ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., debo declarar y declaro el despido causado al actora como nulo condenando a la demandada ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 15/02/2019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 107,11 euros al día y con devolución del demandante de la indemnización percibida.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios S.A. (Ansareo, en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 4 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de diciembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Ramón solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de marzo de 2019, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos del anterior 15 de febrero, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase, la cual habría de incrementarse con una indemnización de 15.000 euros, por la vulneración del derecho constitucional.

La sentencia del siguiente 15 de julio y del Juzgado de referencia, estimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el tercer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 384 a 388, 228 y ss y 299; respectivamente nominados. El texto que propugna es el que sigue: ' El demandante es operador de inspección de tubería con cámara de TV/Delineante y debe realizar tareas descritas en Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación, consistentes en Inspecciones mediante equipos de tv, levantamiento de planos, mantenimiento de equipos de tv, así como ocasionalmente puede realizar labores típicas del puesto de peón especialista de limpiezas industriales por lo que los riesgos y medidas preventivas reflejadas en dicho registro le serán de aplicación, siendo los riesgos de su actividad, caída de personas a distinto nivel, acceso a pozos, arquetas, etc. (recintos confinados), caídas de personas al mismo nivel, caídas de objetos con desplome o derrumbamiento, caída objetos desprendidos, pisadas sobre objetos, golpes contra objetos móviles, riesgo de manejo manual de cargas, exposición de temperaturas extremas, exposición a sustancias nocivas o toxicas, contacto con sustancias químicas, explosiones o incendios, atropellos o go: trabajo en pozos de bombeo, arquetas, ect, durante las tareas en recintos confinados (arquetas, pozos de bombeo, decantadores etc) los trabajadores pueden estar expuestos a los riesgos propios de este tipo de recintos: asfisia, incendio o explosión e intoxicación, riesgos de enfermedades causadas por agentes biológicos, riesgos de utilización de pantallas de visualización de datos, riesgos de posturas forzadas. ' Solo muy parcialmente puede asumirse. A saber: Destacaremos, en primer lugar, que aunque no se dice la modificación perseguida suprime el segundo párrafo.

Y ante la ausencia de justificar tal ausencia por parte de la empleadora, nunca podría aceptarse.

La mención al folio 228 y ss, no incluye los partes de trabajo que menciona. Todo ello con independencia de que ese tipo de referencias documentales indiscriminadas acudiendo a la expresión 'y siguientes', carece de validez.

El hecho probado afectado pretende delimitar las actividades que habitualmente venía ejecutando el actor y que es lo que nos interesa en el presente procedimiento; por demás desde hacia tiempo vista su elevada antigüedad. Por tanto, la referencia a lo que indica la Evaluación de Riesgos Laborales no resulta trascendental en este momento; más teniendo en cuenta que su finalidad es prevenir que toda una serie de actividades se efectúen sin y/o con riesgo mínimo: con independencia de si realmente se realizan y/o se le encomiendan en la práctica diaria. De todas maneras la mención a ese documento sería redundante pues no solo se recoge en el undécimo hecho probado, sino que se da por reproducido.

Enlazando con el párrafo anterior, el Juzgador de instancia se ha servido para conformar sus principales extremos, de la testifical practicada y de hasta tres personas ¿último párrafo del III fundamento de derecho y segundo párrafo del V (realmente el IV)-, entre otras pruebas. Conclusiones que son congruentes con lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS.

Finalmente y es lo que aceptamos, existe un error mecanográfico ¿ 'lo'- cuando se hace referencia a si es o no recurso preventivo. Error que induce a dudas, pero que con el texto que la empresa relaciona queda confirmado que efectivamente lo era.



TERCERO.- Es el turno de un nuevo hecho probado. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 296 y 347 a 393. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: ' Los puestos de trabajo existentes en el servicio prestado son de ingeniero-jefe de servicio, administrativo, ayudante técnico, encargado, peón limpiezas industriales, conductor limpiezas industriales y operador de inspecciones de tuberías con cámara de tv/delineante, siendo no apto para tareas de peón, conductor y operador de inspecciones al ser necesario a acceder a espacios confinados, estando cubiertos el resto de puesto de trabajo o careciendo de capacitación profesional . ' No es factible su asunción. Destacaremos a tal fin que: Lo sustenta, básicamente, en un informe que obedece a su vez a una prueba pericial. El cual ha sido analizado en el V fundamento de derecho de instancia, concretamente en los párrafos tercero y séptimo; y nuevamente en el VIII, en este caso en el penúltimo párrafo. En ese orden de cosas, las razones esgrimidas por el Magistrado para desvirtuar su trascendencia no nos parecen esencialmente erróneas, ni arbitrarias; luego han de ratificarse.

Asimismo y aunque la proponente trascribe el susodicho informe en sus líneas básicas, al llevar las valoraciones y conclusiones allí incorporadas al relato fáctico, tal evento determina que ciertas consideraciones supongan introducir expresiones predeterminantes del fallo. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 11-6-2019, rec.

132/2018, estima que no caben en la relación de hechos probados; siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO.- Nuevamente volvemos al relato fáctico y para un añadido. El involucrado es el séptimo ordinal del relato fáctico. Refiere con esa finalidad el documento incorporado a los folios 112 a 117. El tenor de la solicitud es la siguiente: 'En reconocimiento médico practicado el 14-6-17 por Medical Prevención, servicio de prevención ajeno, fue declarado APTO para el puesto de operario de inspecciones existiendo, entre otros, riesgos de espacios confinados.' El redactado original, concretamente el segundo párrafo, ya recoge que fue declarado apto con anterioridad a las revisiones allí expuestas. No obstante y para completar la relación de hechos probados asumimos la fecha del reconocimiento que consigna. Asimismo, damos por reproducido ese informe en su conjunto y sin subjetivas interpretaciones, pues se le aplicaron un total de once 'protocolos', y la empresa solo resalta uno de ellos.

Siempre intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



QUINTO.- Los dos últimos motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS Ansareo denuncia, en el primero de ellos, la infracción del art. 52.a), del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como la jurisprudencia de la que se hacen eco las sentencias de 14-7-1982 y 2-5-1990.

Estima que existen causas objetivas, la ineptitud sobrevenida en concreto, que avalarían el despido del trabajador, al no ser ya apto para realizar las tareas inherentes a su puesto de trabajo; sin que exista otro alternativo que pueda ejecutar y en el que no concurra el riesgo de espacios confinados. Enlazando con este último aserto, refiere que el acceso a los mismos es una condición esencial para la actividad de operador de inspecciones de tubería que tenía encomendada. También para ejecutar tareas de recurso preventivo en caso de que surja un evento que sea necesario su actuación.

Punto de partida inexcusable para el debate en curso, es tomar en consideración los hechos incorporados al relato fáctico, con los datos añadidos y, sobre todo, con los rechazados, que hemos desglosado en los tres fundamentos de derecho que anteceden.

Asimismo y tal como nos recuerda la empleadora, la jurisprudencia del TS ha establecido que el concepto de ineptitud se refiere: '¿a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-¿ - sentencia de 2-5-1990-.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio, cuando menos en este punto, coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a los siguientes argumentos: La mayoría de los alegatos de la empleadora toman como referencia un punto de partida que se ha demostrado como erróneo. Cual es que el 'acceder a espacios confinados' , es consustancial a la actividad que venía ejecutando, Incluso y para ratificar esa tesis, pretende incluir nuevos datos de hecho en el motivo en curso y sin servirse del art. 193.b), valiéndose, además, de prueba no hábil en el presente tramite, como es la testifical ¿segundo párrafo de la página 8, de su Recurso-.

Lo único que resulta acreditado es que tal acceso no pertenece al núcleo esencial de sus labores, que de acuerdo al tercer hecho probado, consisten, básicamente, en: '¿Inspecciones mediante equipos de TV, levantamiento de planos, mantenimientos de equipos de TV. Muy esporádicamente ha realizado alguna entrada en las canalizaciones¿'; y que a su vez ejecuta desde un vehículo proporcionado por la empleadora ¿segundo párrafo, del V fundamento de derecho-, o sea externamente. Y solo 'muy esporádicamente', únicamente se recuerdan dos y de acuerdo a la testifical practicada ¿último párrafo del III fundamento de derecho-, ha 'realizado alguna entrada en las canalizaciones'; pues esa tarea está encomendada a los peones especialistas -de nuevo el tercer ordinal-.

En ese mismo orden de cosas, la existencia de un informe del Servicio de Prevención y que declaró no apto al actor para ejecutar su trabajo habitual, no es tampoco aval inmediato para sustentar la justeza del despido. A tal efecto, nos remitimos a lo expuesto en nuestro tercer fundamento de derecho para resaltar su inhabilidad probatoria. Que a su vez ha de confluir y a mayor abundamiento, con lo argumentado en el penúltimo párrafo, del también III, en este caso de instancia. Allí el Juzgador nos recuerda que dicho informe es deficitario al excluir aspectos que han de considerarse sustanciales a los fines que la empleadora pretende; en tal sentido y con cita del art. 37.3, del Real Decreto 39/1997 (RD), destaca la ausencia de : '¿una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo y las medidas de prevención adoptadas¿ '.

Por tanto y a modo de conclusión, no apreciamos y siguiendo lo expuesto en la resolución del TS, de 14-7-1982, también invocada por Ansareo, el que la ineptitud aquí defendida al padecer el Sr. Carlos Ramón 'fobia a espacios cerrados' ¿ noveno ordinal-, pueda ser incardinable e imputable: '¿al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal¿'.

Un último apunte. Tampoco empece a lo anterior su condición de recurso preventivo al momento del despido.

A tal efecto y como se deduce del art. 32 bis, de la Ley 31/99 y art. 22.bis, del RD, es un mero cargo y, además, de libre designación por la empresa. Como tal cargo y si ya no es factible que pueda seguir desempeñándolo, lo que por cierto no se ha demostrado, puede dimitir o ser cesado. Pero dicha modificación en nada puede afectar al mantenimiento o no del contrato de trabajo.



SEXTO.- El último motivo de Suplicación lo aprovecha la empresa para denunciar la infracción del art. 5, de la Directiva 2000/1978; puesto en relación con el art. 53, del ET, y la jurisprudencia.

Argumenta que el despido, todos lo más, puede declarase improcedente pero nunca nulo, tal como se ha establecido judicialmente. Refiere en ese sentido que si bien conoce los informes médicos del trabajador donde se concretan las limitaciones que le aquejan; no pueden considerarse de larga duración pues el problema surge cuando es dado de baja médica en abril de 2018. Asimismo, sigue diciendo, se valoró la situación del Sr.

Carlos Ramón , previamente a su despido, desde el punto de vista de posibles cambios laborales, y no existía puesto libre alguno siempre tomando en consideración sus limitaciones, por lo cual la decisión extintiva es un ajuste razonable; sin que además ello sea óbice para que pueda seguir ejecutando su actividad profesional en otra empresa.

Tampoco puede aceptarse la tesis de la empresa y, por ende, igualmente consideramos acertado el argumentario incluido en los fundamentos de derecho VI y VIII, de instancia.

Destacaremos a tal fin lo que sigue: a. Ansareo reconoce que era conocedora de la situación psíquica del actor cuando fue despedido. No es necesario pues que este último aportara indicios a tal fin, al estar en presencia de auténticas realidades.

b. Indica que esa dolencia no puede considerarse de larga duración. Aunque no lo aclare parece que toma como punto inicial y a la par final de partida, el que la baja médica tuvo lugar en el mes de abril de 2018 y cuando cursa el alta en enero de 2019 ¿quinto hecho probado-, 'solo' habrían trascurrido nueve meses.

No es el momento de entrar en definiciones temporales sobre lo que es larga, corta y/o suficiente duración a los fines que nos ocupan. Y no lo es porque con independencia del parámetro elegido por la empleadora para tal determinación, su problemática psicológica y especialmente sus consecuencias ¿'¿ trastorno de adaptación reacción mixta de ansiedad y depresión¿', ordinal noveno-, van a persistir en el tiempo. Así, la empresa desconoce si la fobia a espacios cerrados tiene o no curación, o si lo es cuando puede producirse tal evento; es decir, dicha curación sería incierta y desconocida a priori, cuando menos. Lo que es claro es que para la recurrente es definitiva desde un punto de vista laboral; de ahí el despido del trabajador.

Luego podemos afirmar que a este padecimiento le es aplicable la consideración de larga duración.

c.- La empresa sostiene que ha cumplido con las medidas de ajuste razonables para intentar acomodar al actor a otro puesto de trabajo y que ello ha resultado inviable. Las cuales, precisamos ya desde ahora, han de entenderse y exigirse conforme a lo establecido en el art. 5, de la Directiva 2000/78/CE (la Directiva, en adelante); así como en el art. 2, 4º de la Convención de Naciones Unidas. De tal manera que en caso de incumplimiento, ratificarían que estamos en presencia de un despido discriminatorio por discapacidad - TS, sentencia de 22-2-2018, rec. 160/2016-.

De entrar a debatir sobre si la empleadora ha intentado las medidas de recolocación adecuadas, la respuesta ha de ser negativa a sus intereses. Nada figura en el relato fáctico sobre esta cuestión y tal como ha quedado definitivamente conformado ¿fundamentos de derecho segundo a cuarto de la presente resolución, ambos inclusive-. En ese mismo sentido es conveniente recordar a quien corresponde la carga de la prueba en este tipo de situaciones, que no es sino a la empresa ¿ art. 10.1, de la Directiva, el art. 77.1, del Real Decreto-Legislativo 1/2013, sobre derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y art. 96.1, de la LRJS-.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, el caso que nos ocupa presenta un rasgo distintivo y que haría inútil la discusión enunciada. A tal fin nos remitimos a lo argumentado en el fundamento de derecho que precede y en orden a evitar inútiles repeticiones. De su argumentación se deduce que el Sr.

Carlos Ramón es apto para continuar ejecutando el trabajo que habitualmente venía realizando. Y si bien no puede entrar físicamente en las canalizaciones/colectores, tal evento no es nuclear laboralmente hablando, pues no altera sustancialmente el modo de ejecutar sus tareas ya que esa labor era muy marginal.

SÉPTIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con lo que, a pesar de haberle solicitado vía correo electrónico el pasado día 31 de enero que nos aportara algún detalle adicional acerca de su situación actual para valorar de manera más adecuada su cambio de puesto de trabajo, Ud. se ha. negado a ello por entender que se trata de información privada.

· · La Empresa solicitó al Servicio de Prevención Ajeno que confirmara de una manera más clara y concreta su aptitud en relación al puesto de trabajo para el que fué contratado. Con lo que, en fecha 31 de enero, se remitió un informe por parte de la Especialista en el que se declaraba lo siguiente: Dra.A. Lucía Bilbao, 31 de enero de 201 Se ha practicado reconocimiento médico extraordinario con fecha 17.01.2019 a D. Carlos Ramón de la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios S.A., siendo NO APTO para su puesto de trabajo de Operario de Inspecciones, en base a la limitación que presenta para ESPACIOS CONFINADOS, esencial según la evaluacición de riesgos, para el desempeño de su puesto de trabajo.

Fado: Dra. Lucía Especialista Medicina del Trabajo Con motivo de la valoración efectuada por. el Servicio de Prevención Ajeno en relación a su aptitud laboral, se exige su reubicación y cambio a un puesto de trabajo adecuado a sus limitaciones funcionales. Ahora bien, como Ud. bien sabe, dada la naturaleza y objeto del servicio al que está adscrito, junto con las restricciones que han sido detectadas, le impiden desarrollar las tareas inherentes a cualquier de los diferentes puestos de trabajo que existen actualmente en el servicio.

Su labor principal como Operario de Inspecciones con cámara de Televisión tiene como finalidad principal la vigilancia y el control del estado de funcionamiento y conservación de las redes tubulares, sumideros, pozos de registro y elementos complementarios comprobando que éstos cumplen con su misión en todos los aspectos. Para la realización de la Inspección de canalización, se exige la utilización de cámaras de televisión, y en ocasiones, cámaras fotográficas y obtener los datos y elementos necesarios para comprobar el correcto estado y funcionamiento de la Red. Para la adecuada obtención de los datos es requisito imprescindible el acceso a determinados espacios (pozos, sumideros, colectores, etc) esencial para poder realizar la Inspección correctamente.

Su limitación en cuanto al acceso a espacios confinados impide que. Ud. continúe prestando servicios en el mismo puesto de trabajo que ha venido ocupando hasta el día de hoy. Valorando las alternativas existentes tras el requerimiento del Servicio de Prevención Ajeno, dirigido en exclusiva a velar por su Seguridad y Salud, no existen puestos de trabajo compatibles, bien por sus limitaciones fillicionales y en algún caso en concreto, por la ausencia de preparación o ntalación exigida pata su desempeño. Además de que, en la actualidad todos los puestos requeridos. están debidamente cubiertos.

Como Ud. bien conoce, el servicio es llevado a cabo fundamentalmente por peones especializados, conductores de limpieza de las redes, Oficiales/Operarios de TV, Jefe de Setdcio, Capataces, y en último lugar, por un Asistente Técnico.

Tanto los peones de limpieza como los conductores, éstos últimos de manera más puntual, llevan cabo labores de limpieza, eliminando cualquier elemento que impida que el agua fluya eón facilidad, que provoque retenciones o atascos, debiendo realizarse en todas las condiciones de saneamiento, extendiéndose de la mima manera a los sumideros, pozos de registre), cauces abiertos y todos los elementos complementarios de, la Red. Con lo que; estos puestos de trabajo exigen el acceso a espacios confinados del mismo modo que se requiere en el puesto de. Operario de Inspecciones. Gin el añadido de que, en el caso de Conductores, se exige además estar en posesión del CAP, no constándonos a día de hoy que Ud. disponga del mismo.

En cuanto ál jefe de. Servicio y Asistente Técnico, exigen estar en posesión de titulación superior en Ingeniería.

Además, son puestos que exigen. la gestión y la supervisión de los trabajos realizados con lo que, requieren además el acceso a espacios confinados.

Los Capataces, requieren nuevamente el control y supervisión de que los trabajos se desarrollan correctamente por los peones y conductores de limpiezas, con lo que, al igual que en las figuras anteriores, exigen la entrada en espacios confinados. Además, requieren experiencia debidamente' acreditada para los servicios de carácter permanefrte y continuó, incluido el control y coordinación de las BRAiS.

Con lo que, analizada la situación, parece evidente concluir que, las limitaciones funcionales sobrevenidas qué le han afectado, junto con la ausencia de titulación, impiden un cambio de puesto de trabajo en el servicio al que está adscrito.

Esta conclusión ha sido respaldada por el Servicio de Prevención Ajeno quien, tras analizar exhaustivamente los diferentes puestos de trabajo y las tareas fundamentales en cada una de ello, ha determinado que: Dra. A. Lucía Médico Especialista del Trabajo Col: NUM000 Medical prevención XXI S.L. Bilbao, 14 de febrero de 2019 A petición de la Empresa ,y desde el punto de vista de la evaluación de riesgos y la vigilancia de la salud (NO DE LA CAPACITACION PROFESIONAL), Carlos Ramón puede realizar los siguientes puestos de trabajo: Ingeniero ¿ Jefe de servicio: Tareas de administración, certificaciones, elaboración de presupuestos.

Administración: Tareas que realizan el personal de recursos humanos y administración. Labores administrativas. Salidas del centro de trabajo a bancos, oficinas.

Ayudante técnico: Tareas de administración, delineación de planos, visitas a los lugares de trabajo, inspecciones de tv.

Encargado: Control de ejecución de los trabajos y vigilancia de los mismos.

Peón (limpiezas industriales): Desatascas y limpiezas de alcantarillado con medios auxiliares necesarios. NO APTO Conductor (limpiezas industriales): Conducción camión cisterna y limpieza de alcantarillado. Desatascas y limpiezas de alcantarillado con los medios auxiliares necesarias. Ocasionalmente realiza funciones típicas de peón: APTO CON LIMITACIONES A ESPACIOS CONFINADOS Operador de inspecciones de tubería con cámara TV / Delineante: Las tareas que realiza son, inspecciones de colectores con equipos tv, levantamiento de planos, mantenimiento de equipos de tv. NO APTO Fdo. Dra. Lucía Especialista Medicina del Trabajo Es por todo lo anterior que, dada la ineptitud sobrevenida a la que ha resultado afecto, por concurrir todos los presupuestos exigidos en la normativa de aplicación ( artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores ) se va a proceder a su despido objetivo con fecha de efectos en el día de hoy, 15 de febrero de 2019, siendo éste el último día en que va a constar dado de alta en la Compañía a. todos los efectos.

Además, en cumplimiento de lo exigido en la normativa de aplicación, se ha procedido a realizar en el día de hoy una transferencia, constando como recibida de manera simultánea al envío de la presente comunicación, 15 de febrero de 2019, correspondiente al importe de la indemnización_ y qué asciende a 35.565,42 , cantidad correspondiente a la indemnización de 20 días de salario por aho trabajado, con. un límite de 12 mensualidades.

Y además, se le abona del mismo modo, transferencia bancaria, la cantidad correspondiente a la omisión de preaviso de 15 días cuyo importe asciende a t617,43 E.

Se adjunta a la presente copia del finiquito, última nómina correspondiente a los días trabajados eh el, mes de febrero y el certificado de empresa para que pueda tramitar las gestibiles oportunas ante el Servicio Público de Empleo Estatal. En los próximos días, se le realizará la transferencia de estas cantidades, dándose por saldada y finiquitada la relación laboral a. todos los efectos.

Desde la Empresa lamentamos la presente decisión y querernos manifestarle nuestro agradecimiento por los años de servicio que ha 'venido prestando Sin otro particular, LA DIRECCIQN DE LA EMPRESA.' Al demandante se le puso a su disposición la suma de indemnización recogida en la carta de extinción, siendo percibida por este.

9º.- El demandante padece una fobia a espacios cerrados causándoles un trastorno de adaptación reacción mixta de ansiedad y depresión.

10º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental.

11º.- Se dan por reproducidos la evaluación del puesto de trabajo del demandante.

12º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

13º.- Con fecha 02/04/2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Ramón frente a ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., debo declarar y declaro el despido causado al actora como nulo condenando a la demandada ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 15/02/2019, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 107,11 euros al día y con devolución del demandante de la indemnización percibida.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios S.A. (Ansareo, en adelante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 4 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de diciembre, para deliberación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Sr. Carlos Ramón solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de marzo de 2019, que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido objetivo sufrido con efectos del anterior 15 de febrero, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase, la cual habría de incrementarse con una indemnización de 15.000 euros, por la vulneración del derecho constitucional.

La sentencia del siguiente 15 de julio y del Juzgado de referencia, estimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el tercer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 384 a 388, 228 y ss y 299; respectivamente nominados. El texto que propugna es el que sigue: ' El demandante es operador de inspección de tubería con cámara de TV/Delineante y debe realizar tareas descritas en Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación, consistentes en Inspecciones mediante equipos de tv, levantamiento de planos, mantenimiento de equipos de tv, así como ocasionalmente puede realizar labores típicas del puesto de peón especialista de limpiezas industriales por lo que los riesgos y medidas preventivas reflejadas en dicho registro le serán de aplicación, siendo los riesgos de su actividad, caída de personas a distinto nivel, acceso a pozos, arquetas, etc. (recintos confinados), caídas de personas al mismo nivel, caídas de objetos con desplome o derrumbamiento, caída objetos desprendidos, pisadas sobre objetos, golpes contra objetos móviles, riesgo de manejo manual de cargas, exposición de temperaturas extremas, exposición a sustancias nocivas o toxicas, contacto con sustancias químicas, explosiones o incendios, atropellos o go: trabajo en pozos de bombeo, arquetas, ect, durante las tareas en recintos confinados (arquetas, pozos de bombeo, decantadores etc) los trabajadores pueden estar expuestos a los riesgos propios de este tipo de recintos: asfisia, incendio o explosión e intoxicación, riesgos de enfermedades causadas por agentes biológicos, riesgos de utilización de pantallas de visualización de datos, riesgos de posturas forzadas. ' Solo muy parcialmente puede asumirse. A saber: Destacaremos, en primer lugar, que aunque no se dice la modificación perseguida suprime el segundo párrafo.

Y ante la ausencia de justificar tal ausencia por parte de la empleadora, nunca podría aceptarse.

La mención al folio 228 y ss, no incluye los partes de trabajo que menciona. Todo ello con independencia de que ese tipo de referencias documentales indiscriminadas acudiendo a la expresión 'y siguientes', carece de validez.

El hecho probado afectado pretende delimitar las actividades que habitualmente venía ejecutando el actor y que es lo que nos interesa en el presente procedimiento; por demás desde hacia tiempo vista su elevada antigüedad. Por tanto, la referencia a lo que indica la Evaluación de Riesgos Laborales no resulta trascendental en este momento; más teniendo en cuenta que su finalidad es prevenir que toda una serie de actividades se efectúen sin y/o con riesgo mínimo: con independencia de si realmente se realizan y/o se le encomiendan en la práctica diaria. De todas maneras la mención a ese documento sería redundante pues no solo se recoge en el undécimo hecho probado, sino que se da por reproducido.

Enlazando con el párrafo anterior, el Juzgador de instancia se ha servido para conformar sus principales extremos, de la testifical practicada y de hasta tres personas ¿último párrafo del III fundamento de derecho y segundo párrafo del V (realmente el IV)-, entre otras pruebas. Conclusiones que son congruentes con lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS.

Finalmente y es lo que aceptamos, existe un error mecanográfico ¿ 'lo'- cuando se hace referencia a si es o no recurso preventivo. Error que induce a dudas, pero que con el texto que la empresa relaciona queda confirmado que efectivamente lo era.



TERCERO.- Es el turno de un nuevo hecho probado. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 296 y 347 a 393. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: ' Los puestos de trabajo existentes en el servicio prestado son de ingeniero-jefe de servicio, administrativo, ayudante técnico, encargado, peón limpiezas industriales, conductor limpiezas industriales y operador de inspecciones de tuberías con cámara de tv/delineante, siendo no apto para tareas de peón, conductor y operador de inspecciones al ser necesario a acceder a espacios confinados, estando cubiertos el resto de puesto de trabajo o careciendo de capacitación profesional . ' No es factible su asunción. Destacaremos a tal fin que: Lo sustenta, básicamente, en un informe que obedece a su vez a una prueba pericial. El cual ha sido analizado en el V fundamento de derecho de instancia, concretamente en los párrafos tercero y séptimo; y nuevamente en el VIII, en este caso en el penúltimo párrafo. En ese orden de cosas, las razones esgrimidas por el Magistrado para desvirtuar su trascendencia no nos parecen esencialmente erróneas, ni arbitrarias; luego han de ratificarse.

Asimismo y aunque la proponente trascribe el susodicho informe en sus líneas básicas, al llevar las valoraciones y conclusiones allí incorporadas al relato fáctico, tal evento determina que ciertas consideraciones supongan introducir expresiones predeterminantes del fallo. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 11-6-2019, rec.

132/2018, estima que no caben en la relación de hechos probados; siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO.- Nuevamente volvemos al relato fáctico y para un añadido. El involucrado es el séptimo ordinal del relato fáctico. Refiere con esa finalidad el documento incorporado a los folios 112 a 117. El tenor de la solicitud es la siguiente: 'En reconocimiento médico practicado el 14-6-17 por Medical Prevención, servicio de prevención ajeno, fue declarado APTO para el puesto de operario de inspecciones existiendo, entre otros, riesgos de espacios confinados.' El redactado original, concretamente el segundo párrafo, ya recoge que fue declarado apto con anterioridad a las revisiones allí expuestas. No obstante y para completar la relación de hechos probados asumimos la fecha del reconocimiento que consigna. Asimismo, damos por reproducido ese informe en su conjunto y sin subjetivas interpretaciones, pues se le aplicaron un total de once 'protocolos', y la empresa solo resalta uno de ellos.

Siempre intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



QUINTO.- Los dos últimos motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS Ansareo denuncia, en el primero de ellos, la infracción del art. 52.a), del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como la jurisprudencia de la que se hacen eco las sentencias de 14-7-1982 y 2-5-1990.

Estima que existen causas objetivas, la ineptitud sobrevenida en concreto, que avalarían el despido del trabajador, al no ser ya apto para realizar las tareas inherentes a su puesto de trabajo; sin que exista otro alternativo que pueda ejecutar y en el que no concurra el riesgo de espacios confinados. Enlazando con este último aserto, refiere que el acceso a los mismos es una condición esencial para la actividad de operador de inspecciones de tubería que tenía encomendada. También para ejecutar tareas de recurso preventivo en caso de que surja un evento que sea necesario su actuación.

Punto de partida inexcusable para el debate en curso, es tomar en consideración los hechos incorporados al relato fáctico, con los datos añadidos y, sobre todo, con los rechazados, que hemos desglosado en los tres fundamentos de derecho que anteceden.

Asimismo y tal como nos recuerda la empleadora, la jurisprudencia del TS ha establecido que el concepto de ineptitud se refiere: '¿a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-¿ - sentencia de 2-5-1990-.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio, cuando menos en este punto, coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a los siguientes argumentos: La mayoría de los alegatos de la empleadora toman como referencia un punto de partida que se ha demostrado como erróneo. Cual es que el 'acceder a espacios confinados' , es consustancial a la actividad que venía ejecutando, Incluso y para ratificar esa tesis, pretende incluir nuevos datos de hecho en el motivo en curso y sin servirse del art. 193.b), valiéndose, además, de prueba no hábil en el presente tramite, como es la testifical ¿segundo párrafo de la página 8, de su Recurso-.

Lo único que resulta acreditado es que tal acceso no pertenece al núcleo esencial de sus labores, que de acuerdo al tercer hecho probado, consisten, básicamente, en: '¿Inspecciones mediante equipos de TV, levantamiento de planos, mantenimientos de equipos de TV. Muy esporádicamente ha realizado alguna entrada en las canalizaciones¿'; y que a su vez ejecuta desde un vehículo proporcionado por la empleadora ¿segundo párrafo, del V fundamento de derecho-, o sea externamente. Y solo 'muy esporádicamente', únicamente se recuerdan dos y de acuerdo a la testifical practicada ¿último párrafo del III fundamento de derecho-, ha 'realizado alguna entrada en las canalizaciones'; pues esa tarea está encomendada a los peones especialistas -de nuevo el tercer ordinal-.

En ese mismo orden de cosas, la existencia de un informe del Servicio de Prevención y que declaró no apto al actor para ejecutar su trabajo habitual, no es tampoco aval inmediato para sustentar la justeza del despido. A tal efecto, nos remitimos a lo expuesto en nuestro tercer fundamento de derecho para resaltar su inhabilidad probatoria. Que a su vez ha de confluir y a mayor abundamiento, con lo argumentado en el penúltimo párrafo, del también III, en este caso de instancia. Allí el Juzgador nos recuerda que dicho informe es deficitario al excluir aspectos que han de considerarse sustanciales a los fines que la empleadora pretende; en tal sentido y con cita del art. 37.3, del Real Decreto 39/1997 (RD), destaca la ausencia de : '¿una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo y las medidas de prevención adoptadas¿ '.

Por tanto y a modo de conclusión, no apreciamos y siguiendo lo expuesto en la resolución del TS, de 14-7-1982, también invocada por Ansareo, el que la ineptitud aquí defendida al padecer el Sr. Carlos Ramón 'fobia a espacios cerrados' ¿ noveno ordinal-, pueda ser incardinable e imputable: '¿al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal¿'.

Un último apunte. Tampoco empece a lo anterior su condición de recurso preventivo al momento del despido.

A tal efecto y como se deduce del art. 32 bis, de la Ley 31/99 y art. 22.bis, del RD, es un mero cargo y, además, de libre designación por la empresa. Como tal cargo y si ya no es factible que pueda seguir desempeñándolo, lo que por cierto no se ha demostrado, puede dimitir o ser cesado. Pero dicha modificación en nada puede afectar al mantenimiento o no del contrato de trabajo.



SEXTO.- El último motivo de Suplicación lo aprovecha la empresa para denunciar la infracción del art. 5, de la Directiva 2000/1978; puesto en relación con el art. 53, del ET, y la jurisprudencia.

Argumenta que el despido, todos lo más, puede declarase improcedente pero nunca nulo, tal como se ha establecido judicialmente. Refiere en ese sentido que si bien conoce los informes médicos del trabajador donde se concretan las limitaciones que le aquejan; no pueden considerarse de larga duración pues el problema surge cuando es dado de baja médica en abril de 2018. Asimismo, sigue diciendo, se valoró la situación del Sr.

Carlos Ramón , previamente a su despido, desde el punto de vista de posibles cambios laborales, y no existía puesto libre alguno siempre tomando en consideración sus limitaciones, por lo cual la decisión extintiva es un ajuste razonable; sin que además ello sea óbice para que pueda seguir ejecutando su actividad profesional en otra empresa.

Tampoco puede aceptarse la tesis de la empresa y, por ende, igualmente consideramos acertado el argumentario incluido en los fundamentos de derecho VI y VIII, de instancia.

Destacaremos a tal fin lo que sigue: a. Ansareo reconoce que era conocedora de la situación psíquica del actor cuando fue despedido. No es necesario pues que este último aportara indicios a tal fin, al estar en presencia de auténticas realidades.

b. Indica que esa dolencia no puede considerarse de larga duración. Aunque no lo aclare parece que toma como punto inicial y a la par final de partida, el que la baja médica tuvo lugar en el mes de abril de 2018 y cuando cursa el alta en enero de 2019 ¿quinto hecho probado-, 'solo' habrían trascurrido nueve meses.

No es el momento de entrar en definiciones temporales sobre lo que es larga, corta y/o suficiente duración a los fines que nos ocupan. Y no lo es porque con independencia del parámetro elegido por la empleadora para tal determinación, su problemática psicológica y especialmente sus consecuencias ¿'¿ trastorno de adaptación reacción mixta de ansiedad y depresión¿', ordinal noveno-, van a persistir en el tiempo. Así, la empresa desconoce si la fobia a espacios cerrados tiene o no curación, o si lo es cuando puede producirse tal evento; es decir, dicha curación sería incierta y desconocida a priori, cuando menos. Lo que es claro es que para la recurrente es definitiva desde un punto de vista laboral; de ahí el despido del trabajador.

Luego podemos afirmar que a este padecimiento le es aplicable la consideración de larga duración.

c.- La empresa sostiene que ha cumplido con las medidas de ajuste razonables para intentar acomodar al actor a otro puesto de trabajo y que ello ha resultado inviable. Las cuales, precisamos ya desde ahora, han de entenderse y exigirse conforme a lo establecido en el art. 5, de la Directiva 2000/78/CE (la Directiva, en adelante); así como en el art. 2, 4º de la Convención de Naciones Unidas. De tal manera que en caso de incumplimiento, ratificarían que estamos en presencia de un despido discriminatorio por discapacidad - TS, sentencia de 22-2-2018, rec. 160/2016-.

De entrar a debatir sobre si la empleadora ha intentado las medidas de recolocación adecuadas, la respuesta ha de ser negativa a sus intereses. Nada figura en el relato fáctico sobre esta cuestión y tal como ha quedado definitivamente conformado ¿fundamentos de derecho segundo a cuarto de la presente resolución, ambos inclusive-. En ese mismo sentido es conveniente recordar a quien corresponde la carga de la prueba en este tipo de situaciones, que no es sino a la empresa ¿ art. 10.1, de la Directiva, el art. 77.1, del Real Decreto-Legislativo 1/2013, sobre derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y art. 96.1, de la LRJS-.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, el caso que nos ocupa presenta un rasgo distintivo y que haría inútil la discusión enunciada. A tal fin nos remitimos a lo argumentado en el fundamento de derecho que precede y en orden a evitar inútiles repeticiones. De su argumentación se deduce que el Sr.

Carlos Ramón es apto para continuar ejecutando el trabajo que habitualmente venía realizando. Y si bien no puede entrar físicamente en las canalizaciones/colectores, tal evento no es nuclear laboralmente hablando, pues no altera sustancialmente el modo de ejecutar sus tareas ya que esa labor era muy marginal.

SÉPTIMO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Ansareo Saneamientos y Servicios S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 15 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 225/2019; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1973-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1973-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.