Sentencia SOCIAL Nº 2202/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

8TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2202/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Seis de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.938/16, interpuesto por Dª. Nuria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril, en fecha 26 de Enero de 2016 , en Autos núm. 349/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Nuria en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Enero de 2016 , por la que desestimando la demanda, ABSUELVE a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La actora Dª Nuria , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 ,siendo su profesión habitual la de Autónoma Comercio.

SEGUNDO: Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el INSS en fecha 29-5-15 que resuelve denegar la solicitud de la actora por las siguientes causas: Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94) en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94) y con el artículo 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15/09/1970).

TERCERO: No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del INSS de fecha: 9-7-2015.

CUARTO: La base reguladora de la actora es de: 586,53 euros mensuales y la fecha de efectos es de 13-5-2015.

QUINTO: La actora padece las siguientes lesiones: PINZAMIENTO FEMOROACETABULAR TIPO MIXTO DE CADERA IZQUIERDA CON INTERVENCIÓN ARTROSCOPICA (30-07-2013). E. DE CROHN ASINTOMATICA EN LA ACTUALIDAD.

ESPONDILOARTROPATIA ASOCIADA A E. DE CROHN, HERNIOPLASTIA DE HERNIA INGUINOCRURAL IZQDA. RECIDIVADA (04-11-14), CONDROMALACIA ROTULIANA, GRADO I. OSTEOPENIA (CIE-9MC 714.8).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Nuria , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada en instancia desestimatoria de la demanda a cuyo través la actora solicitaba el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de titular de autónoma de comercio (tienda de regalos) en el RETA, interpone recurso de suplicación, la demandante, que dedica el primer motivo al amparo del apartado b) del Art. 193 de la LRJS , a solicitar que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado quinto: 'La actora padece las siguientes lesiones: PINZAMIENTO FEMOROACETABULAR TIPO MIXTO DE CADERA IZQUIERDA CON INTERVENCIÓN ARTROSCOPICA (30-07-2013), con mala evolución posterior, progresando en dolor desde entonces. Limitación moderada de la movilidad de la cadera izquierda: flexión 90-100º. Rotación interna limitada por dolor. Abducción limitada en un 50%. Coxartrosis izquierda. Gonalgia bilateral. Condromalacia rotuliana grado IIIIV. E. DE CROHN ASINTOMÁTICA EN LA ACTUALIDAD.

ESPONDILOARTROPATIA ASOCIADA A E. DE CROHN, HERNIOPLASTIA DE HERNIA INGUINOCRURAL IZQDA intervenida el 26 de marzo de 2014 con recidiva y nueva intervención el 04-11-2014, quedando con dolor neuropático. En tratamiento por la Unidad del Dolor. OSTEOPENIA', lo que basa en los folios 33 vto. que se repite al folio 119, 34 repetido al folio 120, 34 vto. repetido al folio 121, 56, 39, 78 vto., 88 y 89 y 126 y 127 en los que constan hojas de evolución y curso clínico de consulta del Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Santa Ana de Motril correspondientes a las revisiones de 5 de junio, 10 de julio y 13 de noviembre de 2014 y 29 de enero y 17 de diciembre de 2015, y 7 de enero de 2016, informe de alta hospitalaria de 26 de marzo de 2014 tras intervención quirúrgica de hernia crural izquierda y otro informe clínico de 7 de noviembre de 2014 tras la nueva intervención de quirúrgica de hernia inguinal izquierda, así como informe clínico de Consulta General y Digestiva del Hospital Santa Ana de Motril fechado en 28 de noviembre de 2014,informe medico de evolución de incapacidad temporal de 10 de diciembre de 2014 valido como informe medico de síntesis, y por último sendos informes de la Unidad del Dolor de 17 de marzo y 14 de mayo de 2015.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Según lo expuesto, ningún inconveniente existe en incorporar la existencia la propuesta que se hace, si bien no cabe incorporar por no estar objetivados los datos referentes a que tras la intervención de la cadera izquierda en el año 2013 haya tenido una mala evolución posterior, así como los referentes a la progresión del dolor, ni la existencia del dolor neuropático. Por todo ello el motivo se estima en parte.

Segundo.-Dedica el motivo segundo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , a que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como sexto y para el que propone el siguiente texto: 'La actora ha venido regentando una tienda de comercio de regalos, sin empleados a su cargo que ha cerrado' lo que basa en el folio 88 en el que consta semejante afirmación en la pág. 1 dentro de los datos referidos por la actora en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral válido como IMS datado en 10 de diciembre de 2014, en el folio 41 vto. en el que dentro de las alegaciones efectuadas por la Mutua Ibermutuamur el 12 de diciembre de 2014 en relación con el expediente de incapacidad permanente tramitado a la actora consta que la actora es propietaria de tienda de regalos, ahora cerrada, así como los folios 138 a 152 en los que consta la solicitud de baja de la actora presentada el 7 de febrero de 2014 en la tasa de recogida de basura industrial en relación con el comercio de regalos, comunicados por email a los diversos proveedores de la tienda de su cierre fechados a finales del año 2013 y dentro del primer cuatrimestre del año 2014 y fotos de la misma. Y ningún inconveniente existe en hacer constar tales datos al evidenciarse tales circunstancias de alguna de las documentales invocadas.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por no aplicación de los artículos 137.5 y subsidiariamente nº 4, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era la que estaba vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, precepto que la recurrente pone en conexión con distintas sentencias de suplicación en relación con las SSTS que cita, todas ellas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en relación con los criterios generales o líneas de interpretación del grado de absoluta. Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados tal y como ha quedado conformado al prosperar en parte la censura de hecho, la actora nacida en, afiliada a la Seguridad Social y en alta en el RETA por regentar un tienda de regalos sin empleados a su cargo, comercio que cerro, padece las siguientes dolencias: PINZAMIENTO FEMOROACETABULAR TIPO MIXTO DE CADERA IZQUIERDA CON INTERVENCIÓN ARTROSCOPICA (30-07-2013). Limitación moderada de la movilidad de la cadera izquierda: flexión 90-100º. Rotación interna limitada por dolor. Abducción limitada en un 50%. Coxartrosis izquierda. Gonalgia bilateral. Condromalacia rotuliana grado IIIIV. E. DE CROHN ASINTOMÁTICA EN LA ACTUALIDAD.

ESPONDILOARTROPATÍA ASOCIADA A E. DE CROHN, HERNIOPLASTIA DE HERNIA INGUINOCRURAL IZQDA. intervenida el 26 de marzo de 2014 con recidiva y nueva intervención el 04-11-2014. En tratamiento por la Unidad del Dolor. La valoración necesaria para la resolución del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio de la interesada para el supuesto de la incapacidad permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en SSTS de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus SSTS de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Pero es que además y como también señalaron las Sentencias del TS de 14-12-83 o 30-9-86 , la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa y tal como informan los referidos hechos probados, la actora presenta un estado residual globalmente considerado con respecto al cual no existe limitaciones objetivas constatadas que pudieran incidir en el rendimiento laboral, ni de manera particular para la profesión de la interesada de titular de un comercio de regalos en el RETA, donde para regentar el establecimiento se exigen a lo sumo esfuerzos ligeros o moderados y se puede alternar sin verse comprometido el rendimiento la bipedestación con la sedestación y mucho menos para considerar agotada su capacidad laboral general.

En consecuencia, no puede apreciarse causa suficiente para la declaración de incapacidad en los grados pretendidos, y al entenderlo así el Juzgador de instancia, procede la desestimación del recurso presentado, y la correlativa confirmación de la resolución combatida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nuria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril, en fecha 26 de Enero de 2016 , en Autos núm. 349/2015, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.