Sentencia SOCIAL Nº 2202/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1845/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02202/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000605
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001845 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000117 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Angustia Angustia
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FEDERACION DE PERSONAS SORDAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,
FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ LOPEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2202/17
En OVIEDO, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001845/2017, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA
SANCHEZ, en nombre y representación de Angustia , contra la sentencia número 231/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000117/2017,
seguidos a instancia de Angustia frente a la FEDERACION DE PERSONAS SORDAS DEL PRINCIPADO
DE ASTURIAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Angustia presentó demanda contra la FEDERACION DE PERSONAS SORDAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 231/2017, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios para la empresa Federación Personas Sordas Principado de Asturias en fecha 8 de enero de 2008, al amparo de un contrato de trabajo de carácter eventual 'obra o servicio determinado' transformado en indefinido el 12 de junio de 2009, a jornada completa, en el centro de trabajo sito en la c/ Avda. de Galicia nº 42-1º A de Oviedo, CP 33005, ostentando la categoría de Técnico Nivel III y percibiendo un salario de 50,22 €/día, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º) La regulación convencional aplicable a la relación laboral habida entre las partes era la del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias. A partir de septiembre de 2016, pasa a ser de aplicación a la relación laboral, por decisión empresarial, el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE nº 243 de 09-10-12).

3º) Al día de la presentación de la demanda de conciliación se le adeudaban a la actora los salarios correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2016.

4º) La actora a partir del mes de julio de 2014, no percibió su salario mensual en tiempo y forma, sino que hubo retrasos continuados en el abono de los mismos, así los salarios correspondientes al mes de julio de 2014 lo percibió el 25-09-2014; los salarios del mes de agosto/2014, los percibió el 06-11-2014; los correspondientes a septiembre/2014, los percibe el 22-12-2014; los correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2014, los percibe el 28-01-2015; los correspondientes al mes de diciembre de 2014, los percibe el 28-01-2015; los del mes de enero de 2015, los percibe el 06-02-2015; los correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2015 los percibe 05-08-2015; los del mes de abril/2015, los percibe el 06-10-2015; los correspondientes a los meses de mayo a noviembre de 2015, los percibe el 05-02-2016; los del mes de diciembre de 2015, los percibe el 08-02-2016; los del mes de enero y febrero de 2016, los percibe el 11-07-2016; los del mes de marzo/2016, los percibe el 07-11-2016 y los del mes de abril/2016, los percibe el 28- 12-2016, (s.e.u.o).

5º) Se declara probado y se da por reproducido el contenido material de la prueba documental obrante en autos, propuesta y admitida en su totalidad, a ambas partes litigantes.

6º) En fecha 10 de febrero de 2016 se celebró el precepto Acto de Conciliación frente a la demandada, con resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por Angustia contra la FEDERACION DE PERSONAS SORDAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declarando extinguida la relación laboral que ha unido a la actora con la empresa demandada, con efectos a la fecha de esta resolución, condenando a la empresa demandada a que abone a la actora en concepto de indemnización, la cantidad de 17.893,44 euros (s.e.u.o). Que debo estimar y estimo la excepción procesal formulada por la representación demandada, frente a la acción de reclamación de cantidad acumulada a estas actuaciones, absolviendo en el referido ámbito procesal, a la parte demandada. Respecto del Fondo de Garantía Salarial, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Angustia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por doña Angustia frente a la empresa Federación de Personas Sordas del Principado de Asturias, sobre extinción contractual y reclamación de cantidad, y declarando extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha de la resolución, condena a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 17.893,44 euros en concepto de indemnización; así mismo estima la excepción procesal formulada por la representación de la empresa de acumulación indebida de acciones respecto de la reclamación de cantidad, absolviendo de la misma a la parte demandada.

Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la demandante, interesando en primer término la revisión de los hechos declarados probados.

Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, solicita la parte recurrente se de la ordinal primero la redacción alternativa que propone, y que hace referencia al salario percibido antes y después de la modificación del convenio colectivo realizada por la empresa en septiembre de 2016. La modificación tiene su apoyo en las nóminas correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2016 y se considera relevante para modificar el sentido del fallo a fin de determinar el salario percibido por la actora y que su vez resultaría de aplicación a efectos indemnizatorios.

Se acepta la modificación interesada en lo relativo a la categoría y cuantía mensual del salario: 1.949,79 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, hasta agosto de 2016 y 1.527,42 euros desde el mes de septiembre, siendo la categoría desde entonces Técnico Nivel 4. No cabe por el contrario incluir en el relato fáctico el cálculo realizado a fin de concretar el salario diario por exceder de lo que puede formar parte de su contenido.



SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, denuncia la parte recurrente la infracción, por inaplicación y/o interpretación errónea, de lo establecido en el artículo 26.3 in fine del mismo texto legal y artículos 26.1 , 3 y 4 , 50.2 y 56.2 ET , en relación con lo dispuesto en el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Se alega en el recurso que a parte de que no se resuelve por el Juzgador la cuestión relativa al pago de las mensualidades devengadas con posterioridad a aquellas cuyo impago fundamenta la presentación de la demanda de extinción del contrato y que fueron expresamente interesadas en el suplico de la demanda, la reducción salarial no fue conocida hasta que pudo examinar las nóminas, las cuales tuvieron que ser requeridas como prueba anticipada, pudiendo obedecer la reducción a un pago parcial dados los incumplimientos empresariales en el pago del salario. El cambio de convenio aplicable no fue comunicado a la trabajadora, de ahí que no accionara por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En consecuencia la excepción procesal acogida de indebida acumulación de acciones no debió serlo y el salario que ha de computarse para el cálculo de la indemnización es el que percibía antes de la modificación y ello con independencia de cual fuera el convenio colectivo aplicable ya que nunca se notificó el cambio y tampoco resolvió el Juzgador sobre la aplicación de uno u otro.

Resulta de aplicación a la extinción contractual por incumplimiento empresarial el salario aplicable al despido conforme la doctrina del Tribunal Supremo, siendo éste el que corresponda el trabajador en el momento del despido y no el que de forma arbitraria abone la empresa. En todo caso y aunque se prescinda de esta doctrina, debió acudirse a promediar los ingresos en el periodo anual anterior a dicha presentación de la demanda. En función de uno u otro criterio realiza sus cálculos la recurrente y reclama la indemnización correspondiente, además de solicitar el abono de los salarios devengados y no satisfechos desde el mes de enero de 2017 hasta la fecha de la sentencia.



TERCERO.- Según declara el Juzgador de instancia, la demandante ha procedido a una acumulación indebida de acciones, ya que pretende resolver en este pleito no solo la extinción indemnizada por incumplimiento empresarial en el abono puntual del salario, sino también una reclamación salarial resultante de la discrepancia en el importe del salario y que, a su vez, resulta de la aplicación de diferentes convenios colectivos. Según afirma el Juzgador: 'si la actora entiende que con la aplicación del Convenio referido se ha perjudicado sus derechos salariales o de otro tipo, siempre puede impugnarlo como modificación sustancial de las condiciones de trabajo por la vía del art. 41.3 parrafo segundo del LJS. Por lo que no puede la actora es intentar camuflar lo que no pasaría de ser como mucho, una modificación sustancial de condiciones de trabajo ...'.



CUARTO.- Son circunstancias que se declaran probadas las siguientes: - La actora presta servicios para la empresa Federación Personas Sordas Principado de Asturias desde el 8 de enero de 2008 con carácter temporal y desde el 12 de junio de 2009 de forma indefinida, a jornada completa, ostentando la categoría de Técnico Nivel III y percibiendo un salario de 50,22 €/día, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

- La regulación convencional aplicable a la relación laboral habida entre las partes era la del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias. A partir de Septiembre de 2016, pasa a ser de aplicación a la relación laboral, por decisión empresarial que no fue notificada a la actora, el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE nº 243 de 09-10-12).

- Al día de la presentación de la demanda de conciliación se le adeudaban a la actora los salarios correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2016.

Ante tales hechos el motivo debe prosperar. Ha de despejarse una confusión que está en la base de la sentencia. El salario a percibir por la demandante y con arreglo al cual ha de calcularse la indemnización es el que cobraba en la fecha en que solicita la extinción contractual. La reclamación por las diferencias salariales como consecuencia de la modificación del convenio colectivo aplicable decidida por el empresario en el mes de septiembre de 2016 y que ni siquiera fue notificada a la trabajadora, no introduce en el objeto del proceso tema alguno relativo al convenio aplicable o a la modificación de unas condiciones de trabajo, sino una pura cuestión del salario que ha de percibir y de las diferencias económicas que han de abonarse. Es una pretensión que tiene encaje en lo dispuesto en el artículo 26.3 párrafo segundo LJS, que permite acumular a la acción de extinción contractual a instancias del trabajador, la reclamación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha.

Dos precisiones han de hacerse en relación con esta cuestión: en primer lugar, el único salario que figura en la sentencia es el que percibía la recurrente antes de la modificación del convenio colectivo aplicable -decidida unilateralmente por la empresa y de la que tuvo conocimiento la recurrente con posterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación- y al mismo ha de estarse. Este, no obstante, es erróneo, pues según las nóminas su cuantía es de 1.949,79 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; En segundo lugar, se declara probado que, 'al día de la presentación de la demanda de conciliación se le adeudaban a la actora los salarios correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2016' (hecho probado tercero), en consecuencia, en tal fecha desconocía la trabajadora la reducción acordada por la empresa. Este hecho probado choca con lo que en la fundamentación jurídica se afirma de que la modificación contractual del Convenio se produce en el mes de septiembre de 2016; el abono de las mensualidades posteriores a la modificación del convenio en enero de 2016; y la papeleta de conciliación se presenta el 31 de enero de 2017.



QUINTO.- Resuelta esta cuestión, y estimada la petición de extinción contractual por retrasos continuados en el abono del salario, solo resta calcular la indemnización adeudada de acuerdo con el salario declarado probado y fijar el importe de los salarios adeudados. Ambos cálculos han de coincidir con los establecidos por la recurrente. Siendo el salario que ha de percibir de 64,10 euros diarios (1.949,79x12:365) el importe de la indemnización asciende a 23.124,07 euros. En cuanto a los salarios adeudados, éstos ascienden a la cantidad solicitada de 1.267,11 euros por diferencias salariales (octubre, noviembre y diciembre de 2016) y 7.927,36 euros por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 2 de mayo de 2017, periodo durante el cual no percibió cantidad alguna.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso formulado y la revocación parcial de la sentencia impugnada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Angustia contra la sentencia del Juzgado de lo social núm. 4 de Oviedo, dictada el 2 de mayo de 2017 , en los autos 117/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente a la empresa FEDERACION DE PERSONAS SORDAS DE PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre extinción del contrato del trabajo y reclamación de cantidad, revocamos en parte dicha resolución y, estimado íntegramente la demanda formulada, condenamos a la referida demandada a abonar a la actora la cantidad de 23.124,07 euros en concepto de indemnización y 9.194,47 euros por salarios adeudados.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.