Sentencia Social Nº 2203/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3312/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

2

Rec. C/ Sent. Núm. 3312/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3312/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiséis de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2203/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3312/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-05-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 216/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dña. María Purificación , asistida por el Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, asistida por el Letrado D. José María Valls Trives y ALTADIS, S.A., y en los que es recurrente la Mutua Fremap, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25-05-07 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por Dª. María Purificación, debo declarar y declaro que el mismo se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, condenando al INSS, a la TGSS, y a FREMAP a estar y pasar por ello y a la indicada Mutua a abonar la actora la cantidad de 59.662'80 ?, sin perjuicio del descuento procedentes , con responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras y absolviendo de la demanda a ALTADIS, S.A.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª. María Purificación, con DNI nº NUM000, nacida el 9-02-55, sufrió un accidente de trabajo el 28-01-04, consistente en tendinitis en hombro izquierdo , cuando prestaba servicios como maquinista para Altadis, S.A., asociada a FREMAP y al corriente en el pago de sus cuotas. SEGUNDO.- Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 21-12-06, se dictó resolución por el INSS el 1-01-07 declarando a la actora afecta de LPNI, indemnizables conforme al baremo 72-I por la Mutua en la cuantía total de 2.020 ?, que la actora ha percibido. TERCERO.- Consta tal decisión y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, la actora planteó reclamación previa el 5-02-07, desestimada por Resolución de 21-02-07. CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.485'95? mensuales. QUINTO.- Las dolencias que presenta la actora son las siguientes: tendinopatía en hombro izquierdo y/o rotura del tendón supraespinoso con secuelas de flexión anterior 90-120º; abducción 90; rotaciones: 40º; anteversión: 90º; retroversión: escasos grados; omalgia izquierda. La actora es diestra. SEXTO.- La sentencia de 16-06-06 declaró que el proceso de IT iniciado el 10-01-05 tenía su origen en accidente de trabajo , como recaída del accidente de 28-01- 04. SÉPTIMO.- La actora presta servicios para Altadis el 16-04-71. El 15-09-04 la empresa y la trabjadora conciliaron que la reorganización del taller de filtros suponía una reducción del personal por máquina de ese taller. El 1-10-04 se nombró a la actoa maquinista nivel VI del grupo 4 y se le adscribió al taller de elaboración de cigarrillos. En dicho trabajo deben ser utilizadas las máquinas KDF2, AF2 y HCF. Las tareas comprende son la alimentación de bobinas de papel filtro , alimentación y recogida de bateas y su colocación en carros que se distribuyen a los puestos de filtromat. El trabajo se realiza alternando bipedestación par ala alimentación del equipo con sedestación en funciones de control. La manipulación de pesos se realiza por debajo del nivel de la cintura. Las bobinas de papel, con un peso de unos 4 Kgs, se colocan a nivel del suelo , a razón de 22 bobinas en cada turno. El número de bateas que se manipula por turno y operario es 240, con un peso vacío de 2'3 kgs y lleno de 6 kgs. La altura a la que se sitúan las bateas vacías es de 85 cm y la de salida a 80 cm. En las tareas de envío al taller de elaboración de cigarrillos se utiliza la máquina filtronal, con una altura de alimentación de 135 cm, con un peso vacío de las bateas de 3 kgs y lleno de 6 kgs, con una frecuencia de manipulación entre 140 y 300 bateas por turno. Los operarios rotan cada hora en las máquinas filtromat. Tras su alta médica la empresa, por recomendación médica , destinó a la actora al puesto de auxiliar de maquinista o gestión de stock, que corresponde a nivel 5, al final de la línea, donde no se realizan esfuerzos sino funciones de vigilancia (testifical Sras. Margarita y Sandra y folios 11, 225 a 230 y 73 a 77)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , la Mutua Fremap, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un único motivo, formulado al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua FREMAP, contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Alicante que estima la demanda y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de maquinista en taller de elaboración de cigarrillos, habiendo sido impugnado el recurso por la parte demandante, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Denuncia la Mutua recurrente la aplicación indebida del art. 137.3 y no aplicación del art. 150, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, vigente de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en relación este último precepto con el núm. 72-1 del Baremo Anexo a las OO. MM. de 16 de enero de 1991 y 18 de abril de 2005.

Tras señalar la defensa de la recurrente que no es precisa la revisión fáctica para que prospere la denuncia de las infracciones jurídicas que se imputan a la Sentencia de instancia, razona que el déficit funcional que aqueja a la actora no llega a alcanzar una reducción en el rendimiento profesional que suponga un 33% de lo normal para una trabajadora dedicada a la profesión de maquinista en la elaboración de cigarrillos ya que la misma no requiere realizar especial esfuerzo con el hombro lesionado, siendo además diestra la demandante. También destaca que las secuelas del accidente de trabajo sufrido por la actora no le imposibilitan la elevación de pesos y que además los que tiene que soportar en la realización de su labor son de escasa entidad (de 3 a 6 kgs.) y la limitación de la elevación del miembro superior izquierdo no le impide la alimentación de la máquina Filtromat, por lo que concluye que la actora es tan solo tributaria de lesiones permanentes no invalidantes y en concreto la recogida en el núm. 72-i del baremo anexo a las OO.MM. de 16 de enero de 1991 y 18 de abril de 2005, en los siguientes términos: 3ª Rigideces articulares. A) Hombro...72. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en más del 50 por 100.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello , bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (S.T.S. de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral , ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (S.TS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472 ]); sin que por lo tanto , sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-1979 [RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad , tanto con la necesaria profesionalidad (S.TS 14-2-1989 [RJ 1989, 752 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (ST.S. de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779 ]), y consecuentemente , con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [R.J. 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219 ]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad , no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [AS 1992, 4558] , 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el presente caso de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia de la que ni siquiera se ha intentado su revisión, interesa destacar que la demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Tendinopatía en hombro izquierdo y/o rotura del tendón supraespinoso con secuelas de flexión anterior 90-120º, abducción 90; rotaciones 40º; anteversión 90º; retroversión: escasos grados; omalgia izquierda. La actora es diestra.

Las limitaciones derivadas de la patología de la demandante se han de poner en relación con los requerimientos físicos de la profesión habitual de la misma de maquinista en taller de elaboración de cigarrillos cuyas tareas comprende la alimentación de bobinas de papel filtro , alimentación y recogida de bateas y su colocación en carros que se distribuyen a los puestos de filtromat. El trabajo se realiza alternando bipedestación para la alimentación del equipo con sedestación en funciones de control. La manipulación de pesos se realiza por debajo del nivel de la cintura. Las bobinas de papel, con un peso de unos 4 kgs. se colocan a nivel del suelo, a razón de 22 bobinas en cada turno. El número de bateas que se manipula por turno y operario es 240, con un peso vacío de 2?3 kgs , y lleno de 6 kgs. La altura a la que se sitúan las bateas vacías es de 85 cm y la de salida a 80 cm. En las tareas de envío al taller de elaboración de cigarrillos, se utiliza la máquina filtronat, con una altura de alimentación de 135 cm. con un peso vacío de las bateas de 3 kgs. y lleno de 6 kgs. Con una frecuencia de manipulación entre 140 a 300 bateas por turno. Los operarios rotan cada hora en las máquinas filtromat. Las circunstancias profesionales que concurren en la realización de la profesión habitual de la demandante llevan a concluir que la misma exige una importante movilidad de las extremidades Superiores, así como la elevación de pesos que si bien son compatibles con las limitaciones derivadas de la patología que aqueja a la actora suponen una penosidad relevante en el desempeño de las indicadas tareas y que se traduce en una merma de su rendimiento no inferior a un tercio del que es el rendimiento normal en dicha profesión, pues lógicamente la sobrecarga de la extremidad Superior izquierda le obligará a ralentizar sus esfuerzos por tener que alternarlos con los necesarios períodos de descanso para alcanzar un ritmo de trabajo acorde a sus posibilidades físicas, de ahí que si bien no está imposibilitada para cargar pesos ni para llevar a cabo la manipulación que le exige su profesión habitual la realización de dichas actividades supone para la actora una mayor penosidad que le hace acreedora del grado de incapacidad permanente parcial para dicha profesión, siendo por lo tanto su situación incardinable en el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original , tal y como ha apreciado la Sentencia de instancia que procede confirmar previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FREMAP, MATEPSS Nº 61, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Dos de los de Alicante y su provincia , de fecha 25 de mayo de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª María Purificación contra la recurrente y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Altadis, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.