Sentencia Social Nº 2203/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1702/2012 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0004219

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001702 /2012-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001027 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Jesús Luis

Abogado/a:JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1702/2012, formalizado por el abogado D. José Miguel López Pérez, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra la sentencia número 534/2011 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 1027/2009, seguidos a instancia de D. Jesús Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús Luis presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 534 /2011, de fecha dos de Diciembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La Resolución del INS-S, de 7 de abril de 2009, deniega al actor la pensión de viudedad. SEGUNDO.- El matrimonio entre Tamara y el actor se celebró el 12 de febrero de 1983.El 27 de noviembre de 2003 se dicta Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Familia de A Coruña , por la cual se acuerda la separación legal de ambos cónyuges. En diciembre de 2005 ambos cónyuges superaron sus diferencias y volvieron a vivir juntos y a afrontar las gastos familiares de forma conjunta. Por ambos cónyuges se solicitó por escrito de 10 de marzo de 2009 dirigido al Juzgado de primera instancia de Familia n° 10 de A Coruña la aprobación de la reconciliación de ambos cónyuges, pero no se puede completar dada la imposibilidad para prestar su consentimiento ratificándose en su solicitud, según acta de ratificación de 18-de marzo de 2009, que consta en autos y se da por reproducida. La Sra. Tamara fallece el 24 de marzo de 2009. Se da por reproducida el acta de notoriedad de la declaración de herederos ab intestato. TERCERO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jesús Luis contra INSS Y TGSS, absolviendo a éstos de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jesús Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/03/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor Jesús Luis contra INSS y TGSS absolvió a estos de los pedimentos efectuados en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación y complemento del párrafo 5 y último párrafo del HDP 2 de la sentencia que debería quedar con la siguiente redacción .:' Se da por reproducida el acta de notoriedad de la declaración de herederos ab intestato , debiendo resaltar que se le reconoce al actor el carácter de cónyuge viudo de la fallecida Dª Tamara con derecho a la cuota legal usufructuaria correspondiente al cónyuge viudo , todo ello al haber convivido con la misma durante más de tres años con anterioridad al fallecimiento '

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12- 1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, se debe rechazar la modificación propuesta pues la redacción que pretende dar a los nuevos párrafos HDP 2 carece de trascendencia para el sentido del fallo y además ya consta en el citado HDP 1 que se da por reproducida el acta de notoriedad de la declaración de herederos ab intestato por lo que resultaría innecesario recogerlo nuevamente.

TERCERO:La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , también con correcto amparo procesal en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del artículo 174 de la LGSS , alegando que en el supuesto de autos dada la situación del actor que se había reconciliado con su cónyuge firmando un escrito de reconciliación ya que para que produzca efecto se requiere resolución judicial, considerándose inexistente la convivencia hasta que la ratificación judicial no se produzca.

Pues bien respecto de ello cabe decir que ...'La cuestión ya ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala que tiene una consolidada doctrina, a la que debe estarse por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso, y que tiene su reflejo, entre otras, en las SSTS/IV 15-diciembre-2004 (rcud 359/2004 ), 2-febrero-2005 (rcud 761/2004 ), 23-febrero-2005 (rcud 6086/2003 ), 28-febrero-2006 (rcud 5276/2004 ), 25-septiembre-2006 (rcud 3169/2005 ) 2- octubre-2006 (rcud 3163/2005 ), 28-noviembre-2006 (rcud 672/2006 ), 29-mayo-2008 (rcud 1279/2007 ), 21-julio-2008 (rcud 2705/2007 ), 21-julio-2011 (rcud 4066/2010 ), 7-diciembre-2011 (rcud 867/2011 ) (...) cuando la reconciliación no se comunica se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado (la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial. Y destaca que también hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al art. 84 del Código Civil '. Concluyendo que 'la vida en común que se presume por el matrimonio ( art. 69 CC ) se suspende con la sentencia de separación (art. 83), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio (argumento a sensu contrario de la previsión del art. 87) porque se trata de una situación distinta -- precisamente porque no hay reconciliación -- de la vida en común (o tiempo vivido con el cónyuge en expresión del art. 174.2 LGSS ) que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación (art. 84, párrafo primero), -- esto es, la suspensión de la vida en común de los casados que es el efecto propio de la sentencia de separación (art. 83) -- es necesario que los cónyuges, es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten '..

El artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hechos en los términos a que se refiere el apartado siguiente y que, asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante.

Según los hechos probados de la sentencia Dª Tamara y D. Jesús Luis contrajeron matrimonio el 12.2.1983, y con fecha de 27 de noviembre de 2003 se dicta sentencia acordando la separación legal de ambos cónyuges .por ambos cónyuges se solicitó por escrito de 10 de marzo de 2009 dirigido al juzgado de 1º instancia de familia nº 10 de la Coruña , la aprobación de la reconciliación de ambos cónyuges ,pero no se pudo completar dada la imposibilidad de prestar su consentimiento por ambos ratificándose , la actora fallece el 24 de marzo de 2009 .

A la vista de estos datos no le puede ser reconocida al actor la pensión de viudedad que reclama por no concurrir los requisitos previstos en el precepto antes citado. Pretende que tras la sentencia de separación en diciembre de 2005 volvieron a vivir juntos y en 10 de marzo de 2009 solicitaron la aprobación de la reconciliación ante el juzgado , la cual no se pudo completar y falleciendo la Sra Tamara En cualquier caso, aunque se hubiera producido una reconciliación de hecho, tal reconciliación si bien se solicitó la aprobación de la misma en el juzgado el 10 de marzo de 2009 la misma no se pudo completar y la Sra. Tamara falleció el día 24 de marzo de 2009 y el Tribunal Supremo ya ha dicho con reiteración, así en la sentencia de 30 de octubre de 2012 , citando otra anterior de 2 de febrero de 2005 que: ' para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación judicial que exige el artículo 84 del Código Civil , pues en otro caso se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ('la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado' en el procedimiento de separación), no produce tales efectos necesariamente ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial '.

La parte actora recurrente con carácter subsidiario al anterior motivo denuncia vulneración de lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la ley 2/2006 de 14 de junio que aprueba las normas reguladoras del derecho civil de Galicia argumentando, en síntesis, que la situación del recurrente y la fallecida causante es asimilable al de las parejas de hechos parejas de hecho, bastando para acreditar dicha situación cualquier medio de prueba ,que la haría acreedora de la pensión de viudedad .

No puede compartir la Sala la tesis de la recurrente de que nos encontramos en presencia de una situación análoga a la de una pareja de hecho, pues el actor no había visto extinguido su vínculo matrimonial con su esposa por sentencia de divorcio, existiendo tan sólo sentencia de separación dictada el 12 de febrero de 1983 , que no extingue dicho vínculo, por lo que en ningún caso existiría pareja de hecho, sino de derecho.

Pretende la parte, en su primera argumentación, que la convivencia con su esposa debe equipararse a una reconciliación matrimonial, lo que le da derecho a percibir la pensión de viudedad solicitada. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 15 de diciembre de 2004 y 2 de febrero de 2005 , en las que establece que 'para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación judicial que exige el artículo 84 del Código Civil , pues en otro caso se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado («la reconciliación ... deja sin efecto lo acordado» en el procedimiento de separación), no produce tales efectos necesariamente ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial. Por otra parte, hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil ( artículo 76 de la Ley del Registro Civil [RCL 1957, 777]), también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo tiene acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial debe dictar conforme al artículo 84 del Código Civil '.

Por tanto, resulta de aplicación lo establecido en el artículo 174.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, que establece: '2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante...'.

La recurrente no acredita que la sentencia de separación le fijara pensión compensatoria, por lo que no tiene derecho a percibir la prestación de viudedad solicitada.

A efectos meramente dialécticos y aún cuando se admitiera la tesis sustentada por el recurrente que se encontraba en una situación análoga a la de una pareja de hecho, tampoco tendría derecho a percibir la prestación solicitada, pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010 , respecto a los requisitos establecidos en el artículo 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'la Sala considera ahora que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad : a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años [a acreditar mediante empadronamiento; o por cualquier otro medio de prueba, con especial poder de convicción, particularmente documental: SSTS 25/05/10 ( RJ 2010, 3610) -rcud 2969/09 -; y 14/06/10 ( RJ 2010, 2646) -rcud 2975/09 -]; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución en documento público.

La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la «pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos -como antes hemos señalado- a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio]. O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho».'

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de de 28 de noviembre de 2011 , señala que al no contener la Ley 40/2007 previsión temporal alguna para supuestos como éste, acaecidos dentro del plazo de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, no cabe exigir, cuando concurren el resto de las previsiones legales, el cumplimiento literal del requisito temporal de la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución en documento público con antelación mínima de dos años al fallecimiento, pues tal cumplimiento deviene imposible, pero ello no exime de realizar su pública inscripción con una diligencia adecuada.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Jesús Luis , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de La Coruña , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSIÓN VIUDEDAD , debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.