Sentencia SOCIAL Nº 2203/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2021/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2021/2019
NIG PV 48.04.4-19/000963
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0000963
SENTENCIA N.º: 2203/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de BILBAO, de 23 de septiembre de 2019, dictada en
proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC) y entablado por Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el demandante D. Alberto , nacido el NUM000 .1976 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como Peón (operario de planta) de Industrias Manufactureras, para la mercantil FRAGNOR S.L.



SEGUNDO.- Por resolución del I.N.S.S. de fecha 30/10/2018, previo el examen y emisión del informe médico consolidado en forma de síntesis de fecha 24/10/2018 (folios 86 a 90) y del dictamen propuesta del E.V.I., declaró que el demandante no se encontraba afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 29.10.2018, con arreglo al siguiente, Determinado el cuadro clínico residual: Lumbalgia, fenómenos degenerativos discales L4-L5, L5-S1. Protusión discal intervertebral posterior foraminal izda L5-S1. Depresión mayor.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Orientado en tiempo y espacio, discurso coherente, no observo síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo.

Refiere alteraciones del sueño por dolor lumbar. Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/t y AM.C Lumbar.

Refiere dolor palpación aopf. Espinosas lumbares y musculatura paravertebral. Movilidad activa globalmente conservada, refiriendo dolor. Lasegue (-) bilateral. No observo déficit motor EEII, ROT presentes (GF1).

Proponiendo: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



TERCERO.- Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 19/12/2018, que fue desestimada por Resolución de fecha 21/01/2019 (folio 39).



CUARTO.- Que la parte actora presenta el complejo secular y menoscabo funcional, siguiente.

Lumbalgia. Fenómenos degenerativos discales L4-L5 L5-S1. Protusión discal intervertebral posterior foraminal izda L5-S1.

Dolor lumbar crónico irradiado a ambas caderas. Que persiste a pesar de todo los tratamientos recibidos: Aines orales e IM, relajantes musculares, analgésicos (0piaceos), RHB, infiltraciones facetarias, iantoforesis, infiltraciones epidurales.

Depresión Mayor, asociada a enfermedad médica, sintomatología afectiva con repercusión a nivel de atención, concentración y memoria.

Complicada en los últimos meses por procesos de duelo consecutivo, añadido el último periodo problemas físicas y consumos perjudiciales y compulsivos de alcohol.

Informes Osakidetza de 25/04/2018 y 06/07/2019 RMN 20/09/2018 e informe de radiología (Osakidetza) Informe psiquiatría (Osakidetza) de 09/09/2019 Informe de sintesis.



QUINTO.- Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad mensual de 1.395,87.-euros, siendo la fecha de efectos económicos el día 30/10/2018.



SEXTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda, que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro que Alberto se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con origen de enfermedad común; y debo de condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.395,87.- euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 30/10/2018.'

TERCERO.- Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 7 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de diciembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Alberto solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 29 de enero de 2019, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de peón de empresa de reciclaje de metales, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 23 de septiembre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo efectuar un añadido al cuarto hecho probado. Cita a tal fin los documentos nums. 5, 14 y 15, del ramo de prueba de la parte actora. El texto que propone es el que sigue: 'No consta en autos Informe de la Unidad del dolor que nos permita conocer los concretos tratamientos pautados en dicha Unidad, ni la evolución de su tratamiento ni hasta qué punto han sido eficaces los mismos. Constan, únicamente, una escueta hoja de evolutivos de 12/08/2019, documento 5 de la prueba de la parte actora, y la relación de citas que ha tenido asignadas en dicha Unidad desde enero de 2018, documento 14 de la prueba de la parte actora incluyendo una próxima cita para el 27/02/2020, documento 15 de la prueba de la parte actora. ' No puede asumirse y por las siguientes causas: A tal efecto, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya la excepcionalidad, limitándolos a ' cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente -a la parte dispositiva'; y este no es el supuesto . Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Igualmente,el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria - sentencia del TS, de 23-9-2014, rec. 231/2013-.

Sin perjuicio de lo anterior, los alegatos del INSS son meramente subjetivos, a la par que deductivos ¿TS, resolución de 8-6-2016, Rec. 112/2015, la cual rechaza estas alternativas-. En ese mismo orden de cosas, al poner en solfa sendos informes de la MAP, el último de septiembre de 2019, parece olvidar que Osakidetza es una Entidad independiente a las partes en litigio y por ende hay que presuponerla una mayor independencia.

De todas maneras si la INSS consideraba escasamente actualizados los informes sobre el dolor que adjunta el trabajador, de lo que discrepamos, podía haberse dirigido a esa Unidad y como medio de prueba, de acuerdo al art. 90.3, de la LRJS, o incluso instado una diligencia final.

Asimismo, tales argumentos son valorativos, cuando tilda a uno de esos informes de escueto. Pero aunque podamos coincidir con este calificativo, también recordemos que dicho informe, emitido por la Unidad de Dolor del Hospital 'Galdakao' y al que para otras cuestiones concede mucha importancia, refiere un EVA del 10/10, es decir el máximo de dolor en dicha escala y en relación a la zona lumbar.

Finalmente, tampoco pueden aceptarse invocaciones a la falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas, nuevamente en relación al dolor. Constituye un hecho novedoso, no incluido en la resolución de 30 de octubre de 2018, y por ende prohibido ahora su análisis por el art. 72, de la LRJS.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, se ve nuevamente afectado el cuarto ordinal del relato fáctico, aunque sea parcialmente. Menciona a esos efectos los documentos nums 1 y 2, también de la prueba aportada por el trabajador. La redacción modificada supondría que en lugar de '¿Depresión Mayor, asociada a enfermedad médica¿', debería constar '¿ Episodio Depresivo Mayor asociado a enfermedad médica¿'.

Misma suerte ha de correr que el anterior.

Así, intenta extraer de un informe consecuencias no queridas por el mismo.

En ese mismo orden de cosas, va en contradicción con el propio informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, que incluye la existencia de una 'Depresión mayor' ¿hecho probado segundo-. Organismo que, recordemos y con esa misma finalidad, está inserto en el propio INSS y a quien ahora representa el recurrente.



CUARTO.- El trabajador sirviéndose de lo previsto en el art. 197.1, puesto en relación con los arts. 196 y 193.b); todos ellos de la LRJS, propugna la inclusión de un nuevo hecho probado y que a su juicio sería el séptimo.

Refiere con esa finalidad el documento num. 16, de su ramo de prueba. El tenor de la petición es la siguiente: 'Se tiene por reproducido el certificado de la Inspección Médica de Servicios Sanitarios de fecha 4-IX-2019, sobre todos los procesos de IT seguidos por el asegurado hasta la actualidad'.

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿ TS, sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec.

186/2009-.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



QUINTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

El INSS estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 193 y 194.4, puesto en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta; todos ellos del TRGSS.

Señala que al momento actual las dolencias y limitaciones funcionales que aquejan al Sr. Alberto , no le impiden realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión. Destaca en ese sentido que no presenta lesión alguna a nivel del aparato locomotor, con independencia de la lumbar, pero que, a su vez, no tiene afectaciones radiculares y tiene muy buenos datos de movilidad. Tampoco tiene afectadas y de manera relevante, sigue diciendo, sus facultades intelectuales. Asimismo, insiste en la falta de sustento documental sobre el dolor asumido judicialmente, sobre todo por su falta de actualización.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base al siguiente argumentario: Tras lo expuesto en los fundamentos de derecho que preceden, especialmente en el segundo y que lógicamente damos por reproducido en aras a la brevedad, hay que partir, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986-; excepción sería del incluido en nuestro cuarto fundamento de derecho. Visto lo cual, gran parte de los alegatos esgrimidos por la Entidad Gestora con anterioridad y ahora reproducidos, especialmente sobre el dolor, carecen del necesario sustento.

En ese mismo orden de cosas y enlazando con ese último aserto, hay que incidir en el tercer párrafo, del cuarto hecho probado, cuando recalca que el Sr. Alberto presenta un '¿ Dolor lumbar crónico irradiado a ambas caderas. Que persiste a pesar de todo los tratamientos recibidos: Aines orales e IM, relajantes musculares, analgésicos (0piaceos), RHB, infiltraciones facetarias, iantoforesis, infiltraciones epidurales¿'. La presencia de ese dolor y con la intensidad que se infiere de lo que acabamos de trascribir, que a su vez el Juzgador califica de 'constante' ¿penúltimo párrafo de su IV fundamento de derecho-, influye de manera decisiva en una profesión que se caracteriza por ser eminentemente física y en la que son también habituales las posturas forzadas, especialmente negativas para la columna.

Su situación psicológica igualmente está deteriorada, al presentar una depresión mayor. Afectan a su '¿nivel de atención, concentración y memoria¿'. Aspectos que también influyen negativamente a la hora de ejecutar su profesión en las condiciones de productividad que han de exigírsele en situaciones de normalidad laboral.

Y sin que sea necesario, tal como esgrime el INSS, que tenga 'una afectación relevante de sus facultades intelectuales'; pues de ser así, estaríamos especulando con un grado de incapacidad superior a la IPT asignada y única objeto de litigio al momento actual.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la Entidad Gestora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de Bilbao, de 23 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento 91/2019; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2021-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2021-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.