Sentencia Social Nº 2204/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2010/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013798

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0013798

SENTENCIA Nº: 2204/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Franco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha veintitrés de junio de dos mil catorce , dictada en los autos núm.1360/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA, y Porfirio sobre Prestación por lesiones permanentes no invalidantes (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor, D. Franco , nacido el NUM000 1954, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 viene prestando servicios para la empresa José Maruri Zabala S.L., con la categoría profesional de camionero en minas.

2).- El demandante no consta que prestara sus servicios a exposiciones de ruidos superiores a nivel de 80 dbA

3).- El actor inició actuaciones en reclamación de lesiones permanentes no invalidantes con fecha 18 de julio 2013, dictándose resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 11 de septiembre de 2013, en la que no se reconoció afecto a lesiones permanentes no invalidantes por no encontrarse en alta ni asimilado al alta. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

5).- (sic) El demandante fue reconocido afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor por resolución de fecha 22-2-13, derivada de enfermedad común, entre otras afectaciones por hipoacusia bilateral. Ello fue impugnada en sede jurisdiccional reclamando la declaración de estar afecto a una incapacidad permanente absoluta lo que fue desestimado por resolución judicial de fecha 27-11-13 por el Juzgado de lo Social nº 6, ello ha sido confirmado por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de fecha 18-3-14.

6.- El actor padece las siguientes patologías: Hipoacusia neurosensorial bilateral. La misma le produce el siguiente menoscabo funcional:

'Audiometría SPS 7/3/13: Media FrC (9,5.1.2 KHz): OD 45 dB, OI: 56.6 db. FrNC a 4000 Hz: OD: 85 dB, OI: 90dB.

Audiometría GAES 31/1/11: Media FrC (0.5-1-2 KHz): OD 38.3, OI: 38,30 Db. FrNC a 4000 Hz: OD: 80 dB, OI: 90 dB.

Dados los antecedentes médicos han de descartarse alteraciones otológicas por los procesos o tratamientos recibidos.

Capaz de conservar con normalidad, entiende y responde a tono bajo sin dificultad aparente'.

7).- No hay dato alguno que el proceso auditivo lo es consecuente con un trabajo con ruidos

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Franco frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua La Fraternidad Muprespa y Porfirio , debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma

TERCERO.- Frente a la referida sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de octubre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de octubre de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 11 de noviembre, teniendo lugar, finalmente, por necesidades del servicio el 18 de ese mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone por el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, en el procedimiento promovido contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, confirmando la previa, desestimó su solicitud de ser reconocido afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo, determinadas por una hipoacusia bilateral, por no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta al tiempo del hecho causante de la prestación reclamada.

El órgano de instancia ha considerado que la decisión administrativa resulta ajustada a derecho, señalando, a mayor abundamiento, que no ha quedado acreditado que en el desempeño de sus funciones como camionero en minas, el actor estuviese expuesto a un nivel de ruido de 80 o más decibelios.

El recurso consta de un solo motivo, que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la aplicación indebida de los artículos 125 y 151 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996.

En apoyo de la pretensión revocatoria del fallo impugnado el recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:

a) por lo que concierne a la situación de alta o de asimilación al alta, aduce, lacónicamente, que el asegurado estuvo expuesto al ruido y contrajo la hipoacusia a lo largo de toda su vida laboral, con independencia de que en fecha 22 de febrero de 2013 le fuese reconocida una incapacidad permanente total por enfermedad común lo que viene a sostener, en suma, es que el hecho causante no ha de hacerse coincidir con el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades - emitido 10 de septiembre de 2013 - (fecha en la que ciertamente no se encontraba en alta ni situación asimilada, sin que resulte aplicable lo previsto en el artículo 36.1.9 del Real Decreto 84/1996 , referido específicamente a la incapacidad permanente), sino con el período de exposición al riesgo;

b) en lo que atañe a la etiología de la patología auditiva, arguye que se trata de un hecho pacífico, ya que la propia resolución administrativa concluyó que la tramitación del expediente lo era por contingencia profesional, por lo que no se le puede exigir una prueba que va más allá de lo posible.

La Mutua demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-No es dudoso que de las dos cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, la referida al requisito del alta, exigido con carácter general por el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y en particular por el artículo 151 de esa misma norma para el acceso a la prestación controvertida, es de examen prioritario a la otra, pues sólo si pudiéramos afirmar que tal condición se cumple, podríamos, a continuación, analizar el problema de fondo.

Para enfocar debidamente el tema principal, ha de hacerse una breve consideración sobre los antecedentes del caso, extraídos de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, completada con los datos que figuran en el informe de vida laboral obrante en autos.

El actor, nacido el NUM000 de 1954, ha venido prestando servicios como camionero para diferentes empresas, haciéndolo entre 2002 y 2007 para dos mercantiles dedicadas a la actividad de excavaciones, y últimamente, desde el mes de septiembre de 2007, para la empresa de la que era titular D. Porfirio , en la que causó baja el 6 de abril de 2011, pasando a la situación de desempleo subsidiado. El 11 de julio de 2012 comenzó a percibir el subsidio de desempleo para trabajadores mayores de 52 años y el 22 de febrero del año siguiente fue declarado afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de conductor, básicamente por las limitaciones generadas por una enfermedad respiratoria de carácter común, si bien en el informe propuesta del EVI se hizo constar que aquejaba hipoacusia bilateral. El 18 de julio de 2013 solicitó la prestación por lesiones permanentes no invalidantes, que le fue denegada por el incumplimiento del presupuesto a estudio, cabiendo resaltar que en el informe de valoración médica del EVI de 5 de septiembre de 2013, transcrito en el apartado histórico de la sentencia impugnada, se dejó constancia del resultado de las audiometrías realizadas el 7 de enero de 2011 y el 7 de marzo de 2013 , de las que se deprende que el déficit auditivo por el que se solicita la prestación ya estaba consolidado en la primera de esas fechas, sin perjuicio de su agravación en los dos años que mediaron entre la práctica de esas pruebas.

Sentado lo precedente, la cuestión planteada merece una respuesta favorable a los intereses del actor, por dos tipos de razones diferentes, cualquiera de las cuales, por separado, tiene la entidad suficiente como para justificar tal solución.

En primer lugar, la problemática suscitada ya ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en contra de la tesis mantenida por la aquí recurrida, en sentencia de 13 de julio de 2011 (Rec. 2994/11 ). Se dice en ella, resolviendo un supuesto similar al actual en el que el actor desde el año 2007 era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común y que en el año 2009 solicitó el reconocimiento de la prestación de lesiones permanentes no invalidantes de resultas de una hipoacusia, que 'El accidente de trabajo y la enfermedad profesional son objeto de un tratamiento privilegiado en la normativa que nos ocupa por tratarse de contingencias estrictamente ligadas a la condición del sujeto amparado por un conjunto de normas, tanto laborales como de seguridad social que sin perder de vista otros ámbitos ajenos al trabajo en los que pudiera verse afectada la salud del trabajador y su capacidad, bien como sujeto productivo, bien en cuanto a su aptitud para desenvolverse en las condiciones de vida ordinaria. Así, en aras de una menor aleatoriedad en el caso del accidente de trabajo es doctrina consolidada la determinación del hecho causante en función de la fecha del acontecimiento dañoso que motivó la posterior declaración de incapacidad, lo cual ha venido deslindando en tales términos ámbitos de responsabilidad de diferentes entidades aseguradoras. En el caso de la enfermedad profesional es obvio que no cabe establecer una fecha inicial en los términos del accidente de trabajo pero no es menos cierto que por su propia naturaleza sólo puede adquirirse en tanto mantuvo su actividad profesional, durante la que rige la presunción de alta de pleno derecho con arreglo al artículo 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social precepto que por encontrarse en el Capítulo comprensivo de normas que rigen las condiciones generales de las prestaciones sin estar limitada al régimen de invalidez permanente no sugiere una interpretación restrictiva del mismo por lo que la consideración de alta debe amparar las consecuencias que se deriven aún cuando éstas no resulten apreciadas hasta transcurrido un tiempo entre la finalización de la actividad y la concreción de las secuelas'.

En segundo lugar, y aún haciendo abstracción de lo anterior, la pérdida de capacidad auditiva por la que el demandante reclama la prestación a tanto alzado, ya la sufría en la fecha en que causó baja en su último trabajo y en aquella en que fue declarado afecto de incapacidad permanente total, momentos ambos en que se encontraba en situación de alta. Y al respecto hemos de recordar que la jurisprudencia se ha manifestado de manera reiterada, en términos que recuerda y sintetiza la sentencia de 22 de septiembre de 2008 (Rec. 2742/07 ), en el sentido de que la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causantede la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas, supuesto en el que el hecho causante ha de hacerse coincidir con tal fecha de consolidación.

TERCERO.-Distinta es la solución que hay que dar al problema de fondo que se plantea en el recurso. El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en el ejercicio de alguna de las actividades y por la acción de alguno de los elementos o sustancias determinados reglamentariamente. La lista en vigor, aprobada por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, incluye en el epígrafe A del Grupo II la sordera provocada por el ruido en trabajos que exponen a ruidos continuos cuyo nivel sonoro diario sea equivalente o superior a 80 decibelios. Previsión similar a la contenida en el Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretó en su sentencia de 24 de junio de 2004 (Rec. 3573/02 ), en el sentido de que la presunción legal de que la sordera sobrevenida en tales circunstancias merece la consideración de enfermedad profesional, no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta ni por ende exonera al trabajador de acreditar que el nivel sonoro de su trabajo superaba el umbral previsto en la norma.

En aplicación de la referida doctrina, es criterio consolidado de este Tribunal que la prueba a practicar en el proceso en el que se debata la contingencia determinante de la hipoacusia, debe proyectarse sobre dos presupuestosde hecho; de un lado, sobre la existencia de un nivel sonoro en el desempeño del trabajo superior al umbral fijado reglamentariamente y, de otro, sobre el origen de la lesión auditiva, que debe estar ocasionada por el ruido, y no por otras causas distintas. Acreditados ambos presupuestos, se presumirá la existencia de nexo causal entre el ambiente sonoro alto en que se ha desarrollado la prestación de servicios y la sordera, sin que sea necesario probar que ésta ha sido ocasionada por el ruido de origen laboral.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, no ha quedado acreditado el requisito ambiental-laboral, y tampoco que la patología auditiva haya sido inducida por el ruido. En cuanto al primero, abundando en lo que ya la sentencia de instancia declara, hay que insistir en que la simple tramitación de un expediente administrativo por lesiones permanentes no invalidantes, prestación que sólo se otorga por contingencias profesionales, no prejuzga en modo alguno la verdadera naturaleza de la dolencia. Por lo cual, la mera invocación de ese dato, sin aportar pruebas concretas, que muestren la concurrencia de los requisitos señalados, no basta para calificar la enfermedad como profesional. En consecuencia, no habiéndose acreditado que el actor hubiese soportado un ambiente ruidoso que llegase al mínimo reglamentario, cuya demostración le incumbía al ser un hecho constitutivo de su pretensión, y sobre la que no desplegó ninguna actividad probatoria, no es posible calificar su merma auditiva como profesional, sin que resulte admisible el alegato del recurrente de que se trata de una prueba diabólica pues no especifica dificultad alguna al respecto.

A lo anterior debe añadirse que tampoco ha quedado acreditado que la lesión auditiva haya sido inducida por el ruido; así el médico del EVI, tras señalar en su informe que 'dados los antecedentes médicos han de descartarse alteraciones otológicas por los procesos o tratamientos recibidos', concluye que 'no se descarta daño por causas farmacológicas'.

En consecuencia, el recurso no puede ser estimado, por faltar elementos que permitan considerar que la hipoacusia que sufre el demandante haya tenido origen en el medio laboral.

CUARTO.-Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede hacer declaración sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación del recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D Franco , frente a la sentencia de fechas 23 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao en proceso sobre Prestación por lesiones permanentes no invalidantes, confirmando lo en ella resuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2010-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2010-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.