Sentencia Social Nº 2204/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3779/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001541

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003779 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000380 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Adolfina

Abogado/a:ENRIQUE JAR VARELA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003779 /2013, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000380 /2013, seguidos a instancia de Dª Adolfina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adolfina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Julio de dos mil trece que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La parte demandante Adolfina nacida el NUM000 -78, afiliada a la Seguridad Social con el NUM001 encuadrado en el régimen general, con una profesión habitual de empleada de ventanilla-auxiliar administrativa. Base reguladora IPT 1.511,16€. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 11-4-13 por ser lesiones susceptibles de tratamiento. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 20-5-13 en virtud de la cual se confirmó la impugnada. Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: antecedentes de dos intervenciones quirúrgicas sobre la columna lumbar la primera el 6-3-12 realizándole una laminectomia y foraminectomia L4-L5-S1, artrodesis lumbar instrumentada con sistema Quamtum Pioner de tornillos poliaxiales pediculares de titanio, artrodesis sobre transversas con hueso autólogo de laminectomia y granules de hidroxiapatita, la 2ª intervención fue el 15-3-12 con reapertura de la incisión previa, evacuación de colección serohemática importante, se aplica duraseal y plastia dural con resultado nulo y agravamiento de la sintomatologia clínica, artrodesis lumbar L4-S1, pseudo-meningocele por detrás del segmento intervertebral L4-L5 que mide aproximadamente 4 cm de diámetro craneocaudal y 1,3 cm de diámetro antero-posterior, hernia discal L5-S1 paramedial derecha asociada a fibrosis postquirúrgica evidenciándose en la raíz S1 derecha levemente desplazada posteriormente por lo que hay fibrosis postquirúrgica, los hallazgos sugieren que pudiera existir también compromiso por herniarecidiva discal, signos de irritación radicular con lasegue + bilateral, derecho + a 10º e izquierdo + a 30°, limitación de la movilidad de la columna lumbar, alteraciones de sensibilidad y motricidad en miembro inferior derecho, abolición reflejo aquileo derecho, denervación crónica territorio radicular L4 derecho, L5 derecho y 51 derecho más evidente en L5 y C7 derecho, artrodesis vertebral L4-L5-S1 (tornillos), importante disminución del espacio discal L5-S1, cervicoartrosis, claudicación vertebro-vascular, obesidad, asma bronquial. Cuarto.- La demandante ha cotizado 1.278 días en España, 210 de pagas extras y 210 de días asimilados y 730 días en Brasil.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Adolfina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.511,16€ y prorrata reglamentaria, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 17-10-12 y aplicación de las mejoras y revalorizaciones posteriores que se produzcan.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la actora, en su pretensión principal, y declara a Dña. Adolfina afecta de una invalidez permanente total para su profesión habitual con los efectos económicos consecuentes a tal declaración. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'Que la demandante presenta las siguientes lesiones: LUMBOCIATALGIA DERECHA POST-CIRUGÍA DE HERNIA DISCAL CON FORAMINOTOMÍA Y ARTRODESIS INSTRUMENTADA'

Apoya la redacción en la prueba documental unida a los autos a los folios 32 a 37, en donde se refleja el informe médico detallado emitido por un facultativo del EVI y el Dictamen Propuesta del EVI, ambos del mes de mayo de 2013, alegando una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente al informe privado ratificado en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción.

La revisión en la forma solicitada no puede prosperar al no revelar error en la valoración de dicha Juzgadora de instancia; en este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados declara el estado clínico de la demandante en base a prueba cierta y oportuna, cual es el informe del perito médico actuante que ha ratificado su informe en el acto del juicio. Lo que pretende la parte recurrente, al tratar de modificar el hecho declarado como probado en sentencia y en su lugar recoger las conclusiones del EVI, es anular la exclusiva facultad de valoración de la prueba del juzgador de instancia, no siendo a tal efecto suficiente el contenido del informe indicado puesto que aun cuando es cierto que la Sala ha venido señalando que el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades aunque no goce de la presunción de veracidad si constituye un importante elemento de prueba frente a los de la medicina privada, ello no implica que en todo caso haya de aplicarse la citada preferencia máxime si se tiene en cuenta que las propuestas del Equipo de Valoración de Incapacidades carecen de la presunción de veracidad que en su día tuvieron los de las extinguidas Comisiones Técnicas Calificadoras; por ello no existe razón alguna para que sean valorados en perjuicio de aquellos informes emitidos por otros médicos con la cualificación de especialistas. Sólo en aquellos supuestos en que exista una manifiesta contradicción entre ambos informes, lo que no sucede cuando el privado complementa al oficial, cabría defender la prevalencia del Equipo de Valoración de Incapacidades, pero sin poderlo hacer extensivo a todos los supuestos.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia ha infringido el art. 136.1 en relación con el art. 137.4 de la LGSS , al entender el recurrente que las lesiones que padece la actora no le incapacitan de forma permanente y total para su profesión habitual al no haberse agotado las posibilidades terapéuticas tal como señala el informe del EVI. Entiende la recurrente que lo procedente sería estar a la valoración por el Servicio de Neurocirugía ya que se desconoce la existencia o no de más opciones terapéuticas. Y para el caso de que se consideren que las lesiones son definitiva entiende que no le incapacitan de forma permanente sin perjuicio de acudir a la IT en periodos álgidos.

La invalidez permanente viene definida en el art. 136.1 LGSS como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta». Notas que necesariamente han de ponerse en relación con la primera condición establecida en el art. 136 LGSS , esto es, haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente.

Atendiendo a tales criterios, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar y así:

En primer lugar hay que tener en cuenta el margen de tiempo transcurrido entre las intervenciones quirúrgicas a las que se vio sometida la actora (marzo de 2012) y la fecha del hecho causante (mayo de 2013) que permite considerar que la situación de la actora tras dicha intervención ya es estable, y que no va a mejorar su situación, máxime si tenemos en cuenta que en el relato de hechos probados se indica que el resultado ha sido nulo y con agravamiento de la patología previa.

En segundo lugar, no se prevé a corto plazo la existencia de un tratamiento curativo, y así en la sentencia se hace constar que la rehabilitación a la que se le sometió fue negativa y solo era paliativa pero nunca curativa al tratarse de lesiones definitivas, y la propia recurrente construye su recurso en términos de hipótesis ya que habla de esperar a los resultados del Servicio de Neurocirugía ya que se desconoce la existencia 'o no' de más opciones terapéuticas. Por lo tanto, podemos afirmar que en el momento enjuiciado la actora presentaba lesiones 'previsiblemente definitivas'.

En tercer lugar, el grado de incapacidad como total no se ha negado en ningún momento por los facultativos del EVI, solo se ha cuestionado la posible provisionalidad de esta situación por dolencias no definitivas, conclusión que ahora se descarta, por lo que no existe ninguna base para afirmar que la actora puede trabajar salvo en momentos álgidos de su patología lumbar.

Por todo lo argumentado la sentencia de instancia resuelve correctamente al declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de ventanilla-auxiliar administrativa, por lo que no es merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos 380/2013, seguidos a instancia de DÑA. Adolfina contra las recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.