Sentencia SOCIAL Nº 2204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2014/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2014/2019
NIG PV 48.04.4-17/008393
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008393
SENTENCIA N.º: 2204/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliado Sr.
Casiano , contra los autos del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO, de 13 de mayo y 12 de junio
de 2019, dictados en trámite de EJECUCION (OTR), y entablado por la hora también recurrente y frente al
Ayuntamiento de Zeanuri.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante sentencia de 20 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Social de referencia, se estimó la demanda formulada por la parte actora, pronunciando un fallo del siguiente tenor: ' Que estimando la demanda formulada por D. Casiano frente al AYUNTAMIENTO DE ZEANURI y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, posteriormente ampliada frente a ESTUDIOS DE MUSICA INTERCLABE SL y frente a ARRATIKO MUSIKA ESKOLA, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión de extinción de la relación laboral con efectos al 31/08/2017, y en su consecuencia debo condenar y condeno al AYUNTAMIENTO DE ZEANURI a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono al mismo de una indemnización de 8.891,23 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de Agosto de 2017, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 17,10 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, absolviendo a ESTUDIOS DE MUSICA INTERCLABE SL y a ARRATIKO MUSIKA ESKOLA de las pretensiones vertidas en su contra .'

SEGUNDO.- Fue anunciado Recurso de Suplicación por el Ayuntamiento de Zeanuri (Ayuntamiento, en adelante), procediéndose a la subsiguiente tramitación.



TERCERO.- El actor instó la ejecución provisional de dicha sentencia el siguiente 28 de diciembre.

Mediante auto de 8 de enero del año en curso, se rechazó esa alternativa. En el que era el único fundamento de derecho se indicó y entre otras cuestiones, que: '¿ En el presente caso no cabe despachar la ejecución provisional dado que el Ayuntamiento de Zeanuri ha dado cumplimiento a lo acordado en la Sentencia al haber readmitido al trabajador en las mismas condiciones en las que se encontraba anteriormente a la extinción de la relación laboral efectuada en fecha 31 de agosto de 2017, esto es, en situación de excedencia voluntaria por motivos personales¿'.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador discrepara del auto de referencia y siguiendo lo indicado a tal efecto en la resolución de la que nos hacíamos eco en el apartado anterior, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el presente Recurso de Suplicación. Fue impugnado por el Ayuntamiento.

Mediante sentencia de esta Sala de 9-4-2019, rec. 545/2019, se acordó lo siguiente: 'Declaramos la nulidad de actuaciones desde la notificación del auto de 8 de enero de 2019, dictado por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Bilbao, en el procedimiento núm. 847/2017 ; y, en consecuencia, otorgar a los litigantes la posibilidad de interponer respecto al mismo recurso de reposición. Sin costas'.



QUINTO.- Lo anterior dio lugar a nuevo auto del Juzgado de instancia, fechado en este caso el siguiente 13 de mayo. Se pronunció en los siguientes términos: 'Se inadmite el despacho de la ejecución provisional solicitada por Casiano por los argumentos incluidos en el fundamento único de esta resolución'

SEXTO.- En fecha no precisada, pero con anterioridad al dictado de la nueva resolución de la que nos haremos eco en nuestro siguiente ordinal, consta que ambas partes desistieron de los Recursos de Suplicación en su momento formulados.

SÉPTIMO.- Interpuesto recurso de reposición por el trabajador contra el referido auto de 13 de mayo y previa impugnación de la empleadora, mediante resolución del siguiente 12 de junio se desestimó, manteniendo el anterior en todos sus términos.

OCTAVO.- La parte actora siguió discrepando de dicha resolución, luego por ello procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Ayuntamiento de Zenauri.

NOVENO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 7 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 3 de diciembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Casiano articula un único motivo de Suplicación, toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Denuncia como infringidos los arts. 290, 297 y 298, del Texto legal de referencia; puestos en relación con el art. 286, de nuevo de la LRJS.

Refiere que ha de continuarse con la ejecución provisional de la resolución de instancia en su momento dictada.

Así como que ante la imposibilidad de que se llevara a cabo su readmisión, se dicte auto extintivo de la relación laboral fijando la indemnización y salarios de tramitación correspondientes.



SEGUNDO.- Resulta inviable entrar al debate que nos propone en cuanto que también lo es continuar con la ejecución provisional instada en su momento.

Para obtener esta conclusión hay que partir de lo expuesto en nuestro sexto antecedente de hecho. Es decir, que ambas partes han desistido de la Suplicación en su momento anunciada con anterioridad al anuncio y subsiguiente formalización de la también Suplicación que ahora nos ocupa. Tal circunstancia procesal la sustentamos, a su vez, en el segundo párrafo, del único fundamento de derecho, del auto de 12 de junio de 2019; e igualmente la reconoce el propio trabajador al formalizar este Recurso ¿folio 5 reverso-.

En este orden de cosas, el art. 297.1, puesto en relación con el art. 298.1, ambos de la LRJS, que regulan la ejecución provisional de las sentencias de despido, toman como punto de partida que se haya entablado previamente la Suplicación y, en buena lógica que se siga tramitando. Y si bien así fue en su origen, o sea cuando se presentó el escrito de 28 de diciembre de 2018, los posteriores avatares en forma de expreso desistimiento hacen inviable su actual tramitación y análisis. Ya no estamos pues en ese marco procesal.

Sino, de ser el caso y atendiendo a la decisión que puediera tomar la parte actora con posterioridad, en el de la ejecución de las resoluciones firmes de despido y reguladas en los arts. 278 a 286; del Texto procesal de referencia.

Además el trabajador da un paso adelante procesalmente hablando cuando no solo insta la ejecución provisional de la resolución de instancia, sino que también solicita la extinción contractual y a la par indemnizada. Alternativa que va contra la propia naturaleza jurídica procesal de la susodicha provisionalidad.

Igualmente, la norma en la que pretende basar dicha solicitud ¿ art. 286, de la LRJS-, no es aplicable; puesto que solo está prevista para la ejecución de sentencias firmes. Baste recordar que aparece incardinado en el Capítulo III, del Título I, del Libro Cuarto; mientras que la ejecución provisional se regula en un Título distinto, el II en concreto.



TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, resulta sorprendente que el actor siga insistiendo en entablar un Recurso de Suplicación de las presentes características en el marco que el mismo reivindica de la ejecución provisional.

Supone hacer caso omiso de una serie de argumentos incorporados a nuestra anterior sentencia de 9 de abril.

Concretamente los que allí eran los fundamentos de derecho segundo a sexto, ambos inclusive.

Tampoco combate esas conclusiones y con el fin de demostrarnos lo erróneo de nuestras disquisiciones. Nada dice al respecto, como si no existieran.

Tal reiteración nos obliga a trascribir lo que allí dijimos. A saber: '¿

TERCERO.- Para centrar el debate, es conveniente remitirse y en primer lugar, al art. 304.3, nuevamente de la LRJS, que establece las normas comunes en materia de ejecución provisional. Señala que: '¿Frente a las resoluciones dictadas por el juez o tribunal en ejecución provisional, sólo procederá el recurso de reposición, salvo cuando en el auto se adopte materialmente una decisión comprendida fuera de los límites de la ejecución provisional o se declare la falta de jurisdicción o competencia del orden jurisdiccional social en que procederá recurso de suplicación o, en su caso, de casación ordinaria, conforme a las normas generales de tales recursos¿'. Paralelamente habría que mencionar el art. 191.4.d.4º.

Han de ponerse a su vez en conexión con los arts. 297 a 299, de esa misma Ley , que regula ese tipo de ejecución, pero en materia de despido. Acción que, recordemos, es el origen de las presentes actuaciones.



CUARTO.- A su vez, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28-6-2017, rec. 231/2016 , con cita de otras anteriores en igual sentido y aunque se refieran a la antigua regulación procesal, argumenta que: '¿Con arreglo a la actual norma, el artículo 304.3 LRJS , la regla general sigue siendo la misma, en el sentido de que en materia de ejecución provisional únicamente cabe el recurso de reposición contra el auto en que se acuerde, pero en modo alguno los recursos de suplicación o casación¿. Únicamente se prevén dos excepciones: la primera que el auto dictado en materia de ejecución provisional declarara la falta de competencia o jurisdicción del orden social¿, lo que -evidentemente no es el caso-; y, la segunda, que la decisión recurrida fuese adoptada materialmente fuera de los límites de la ejecución provisional¿'.

Y respecto a esta segunda alega que: '¿con independencia de que la resolución recurrida no fuera ajustada a derecho¿, lo bien cierto es que su contenido se limita a no despachar la solicitada ejecución provisional porque la Sala entiende que no concurren los requisitos que la ley establece. Se mueve, por tanto, la resolución recurrida dentro de los límites materiales de la ejecución provisional¿'.

Aun más reciente y de ese mismo Tribunal, citaremos la de 28-11-2018, rec. 2155/2016.



QUINTO.- Sentadas estas bases, es claro que el auto de 8 de enero de 2019 y dictado en el trámite de ejecución provisional, no es susceptible de Suplicación. En tal sentido, lo acontecido no es uno de los tres supuestos que exclusivamente amparan esta posibilidad.

Por tanto y con independencia de si las razones de fondo expuestas por la Juzgadora de instancia, son conformes a la interpretación jurídica que pueda efectuarse de cada caso concreto, es decir si hay razones que avalen la pertinencia o no para proceder a la ejecución provisional de la sentencia de 20 de noviembre de 2018; lo que es evidente es que la Magistrada no ha adoptado 'una decisión comprendida fuera de los límites de la ejecución provisional'. No es pues un solución tomada extramuros y/o arbitraria. No se produce una desviación jurídico-procesal al haber decidido que no procedía la ejecución provisional¿'.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Casiano , contra los autos de 13 de mayo y 12 de junio de 2019, del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, dictados en el procedimiento 847/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarlos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2014-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2014-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.