Sentencia Social Nº 2208/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1023/2005 de 01 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 1023/05

Recurso contra Sentencia núm. 1023 de 2.005

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a uno de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2208 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 1023/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-12-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 436/04, seguidos sobre Despido, a instancia de D Rodrigo , asistido del Letrado D. David Bordes Oliva, contra ASEGESTONDA, S.L. representado por el Letrado D. Fernando Roncal Ena y contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sr. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 17-12-04, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Rodrigo frente a la empresa ASEGESTONDA S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido del actor producido por la empresa demandada en su comunicación escrita de fecha 5-5- 04, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante , Rodrigo, mayo de edad, con D.N.I. n° NUM000, y vecino de Alicante , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de 1ª empresa ASEGESTONDA S.L., dedicada a la actividad de gestoría administrativa, con domicilio en Alicante, con la categoria profesional de jefe administrativo, antigüedad desde el 1-9-1965, y salario mensual con inclusión de prorratas de paga extras de 1.501 Euros. SEGUNDO.- Por carta de fecha 5 de mayo de 2.004, 1a empresa demandada comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos de dicha fecha alegando en 1ª referida carta que , "Esta decisión esta tomada por la comisión por Vd. de las siguientes conductas: A) Sustracción de documentación del despacho sin tener consentimiento alguno para ello. Y ello nos consta por la aportación que hizo de documentos propiedad de esta empresa a los Juzgados de lo Social numero 3 y 6 de los de Alicante, y aun tratándose de documentos muy antiguos, lo indudable es que eran de 1a empresa. Y a pesar de ser una conducta intrascendente, adquiere especial relevancia cuando ha vuelto a reincidir en la conducta a pesar de los ofrecimientos que la empresa le ha hecho para que las relaciones de Vd. con la empresa se normalizasen. Y su conducta ha sido constatada por mi mismo y por varios compañeros cuando le han visto coger un documento en blanco, firmando y sellado por esta empresa y guardarselo en un periódico dentro de su armario , y preguntado que hacia ese documento en su armario contestó que como hacía tiempo que no veía alguno, se lo llevaba para estudiarlo. Y ocasión no le ha falta.do porque ha tenido Ud. las lleves del despacho desde la fecha del despido hasta mucho después de recaer Sentencias en ambos asuntos, despido y salarios, a pesar de las innumerables veces que se le ha instado a que las entregase.Y hasta el 13-01-2004 esta empresa no cambió los códigos de usurario de los accesos al despacho de la alarma, con lo que no le fue difícil acceder a nuestras oficinas. B)Así se va explicando la aparición del juicio sobre salarios que Ud. tuvo la osadía de ponernos, de un documento, el numero 23 de los aportados por Ud. y que no aporto en el juicio de despido, en el que apareciendo mi firma , que no fue reconocida en el juicio ni por mi, ni por los empleados de la empresa a los que le preguntaron, teniendo la certeza de que dicho documento esta confeccionado con un folio en blanco con mi firma de 1os que se emplean en el despacho para el cotejo en casos especiales, por lo que como Vd. era conocedor de donde estaban, sustrajo una o más y confeccionó el documento en cuestión y puso Ud. lo que quiso con relación a cual era su salario y unas hipotéticas deudas que la empresa tenia con Ud.Sabrá Ud. que un equipo de Peritos Diplomados en Grafología Judicial, titulo expedido por la Escuela de Criminología de Universidad de Alicante, ha estudiado ese documento 23 y ha llegado a la conclusión de que no esta hecho con ninguna de las maquinas de nuestro despacho. C)Además de alegar una denuncia falsa ante la Inspección de Trabajo, a raíz según Ud. de no darle las certificaciones para desempleo, nos puso Ud. una demanda falsa ante el Juzgado de lo Social , manifestando que no cobraba los salarios desde hacia ocho o mas meses, no recuerdo y como ahora ya no contravenimos la teoría constitucional de la indemnidad puesto que ya es cosa juzgada, ahora le acusamos a Ud. de ponernos una denuncia falsa, actuando de mala fe y con engaños de todo tipo. D) Ha estado coaccionado reiteradamente a sus compañeros amenazándoles con relación de diversas actuaciones en que han tenido que intervenir como consecuencia de tener que, firmar diligencias al no quererse hacer cargo Ud. de varias notificaciones que se le han entregado. E) Ha hecho comentarios a personas ajenas a la empresa entre otros que sepamos a la esposa del portero de la finca donde tenemos las oficinas y al gerente de Asesoría Casimiro S.L., en nuestra contra, diciéndoles que se le había despedido al haber dejado de pagarle los salarios más de ocho meses , con el consiguiente perjuicio tanto moral como de imagen para la empresa. F)Con fecha 01-03- 2004 se le advirtió a Ud. que estaba realizando el trabajo muy lento con relación a trabajos idénticos encomendados a sus compañeros. Y a pesar de ello, haciendo caso omiso a las advertencias, obtuvo Ud. los resultados que se le adjudican en copia, para evitar una extensísima carta y que tenga Ud. el máximo detalle. Dicha carta de despido, incorporada a autos se da por reproducida. TERCERO.- Con fecha 10-4-03 , la empresa demandada procedió al despido disciplinario del actor, alegando al efecto sustancialmente en 28-3-03 la existencia de expedientes en numero de 108 de fechas de entre el 31-7-02 y 27-3-03 pendientes de tramitación que se encontraban depositados en su mesa de trabajo, y cuyo promedio de tramitación son 30 minutos, provocando retrasos injustificables; que formulo acto de conciliación notificado en 20-3-03 por salarios que no cobraba desde agosto y que habiendo cobrado 24.301,67 Euros de los que corresponden a nominas 13.522 ,37 Euros, se le reconvino por 10.779,37 Euros, por lo que ha presentado una denuncia falsa que supone quebrantamiento de la buena fe contractual y que en fecha 4-4-03 se le requirió para la devolución de las llaves del despacho respondiendo que las tenia sus letrado, y sin que se las hay devuelto. Formulada demanda frente a dicho despido disciplinario, por el Juzgado de lo Social n° TRES de Alicante se dictó Sentencia en fecha9-9-2.003 (Procedimiento n° 272/03), declarando la improcedencia del despido , y cuya Sentencia incorporada a autos por copia se da por reproducida, y en la que en el Fundamento Jurídico Segundo se afirma que los documentos n° 15 a 24 aportados por la parte actora no han sido reconocidos de contrario, interpuesto recurso de suplicación frente a dicha Sentencia por el demandante fue confirmada por el T.S.J. de lacomunidad Valenciana en Sentencia de 23-3-04. CUARTO.- El demandante formulo demanda frente a la empresa en reclamación por salarios desde agosto/02 a Marzo/03, que por turno correspondió al Juzgado de lo Social numero SEIS de Alicante , que desestimó la demandada del actor y absolvía a la empresa de la reclamación al tiempo que estimaba la reconvención y condenaba al actor a abonar a la empresa 7.598,19 euros, en Sentencia con fecha 9-12-03 (Procedimiento nº 234/03) , cuya Sentencia ha sido confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en Sentencia de fecha 21-9-04, y cuyas Sentencias incorporadas a autos se dan por reproducidas. QUINTO.- Con fecha 2-9-03 por la Inspección de Trabajo se formuló requerimiento a la empresa para la aportación de documentos a los que se dio cumplimiento en 2-9-03, y ello producido a virtud de visita efectuada por denuncia del actor (documentos 44 y 45 de la demanda). SEXTO.- En las oficinas de la empresa se encontraban papeles firmados en blanco por el titular de la empresa para en caso de ausencia cotejar los documentos (documentos 42 y 43 de la demandada) . En el Juicio por salarios se aporto por el actor como documento el aportado en estos autos como documentos n° 238 que no fue reconocido en el juicio, aunque la firma que figura en el mismo es de D. Alejandro . Dicho escrito fue confeccionado por el demandante en su domicilio. El demandante introdujo en su armario un documento sin rellenar pero firmado por el Sr. Alejandro que al ser advertido por compañeros dijo que lo cogía para estudiarlo (documento n° 22-bis de la demandada) por carta de fecha 17-11-03 fue advertido de ello por la empresa (documento n° 22 de la demandada) . En el año 2.002 el actor visito al auditor Sr. Jesús Manuel en la que le manifiesto sus discrepancias con el Sr. Alejandro . Dos compañeros de trabajo hubieron de firmar como testigos de la entrega al actor de la carta de despido manifestando entonces el demandante que cuidado con lo que firmáis, que si el Sr. Alejandro lo denunciaba el los denunciaría a todos. En 6-10-03 se requirió al actor la entrega de llaves (documento n° 21 de la demandada) . En la tramitación de las transferencias se emplea un tiempo variable que en el actor y en su conjunto es superior al de otros compañeros, según la relación entregada al actor con la carta de despido y que se dan por reproducidos. SÉPTIMO.- El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Instado el preceptivo acto de conciliación tuvo lugar el pasado día 8-6-04 ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado (ASEGESTONDA, SL.). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario, frente a la Sentencia de instancia que, desestimando la demanda declara el despido del actor procedente.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se postula hasta cinco modificaciones del relato fáctico de la Sentencia recurrida. Interesa, en primer lugar , la sustitución del salario mensual consignado en el hecho probado primero, por la cantidad de " (...) y salario según convenio colectivo además de participación en beneficios cifrada en el 20%, percibiendo a cuenta de tal retribución la cantidad neta mensual de 2.504, 22 euros". Basa su petición revisoria en los documentos obrantes en autos a los folios 9 y 392 a 402. Modificación que no puede prosperar por el incumplimiento del requisito de que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos , deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

Se pretende, en segundo lugar, la adición al relato fáctico de la Sentencia recurrida de un nuevo hecho probado en el que se haga constar las funciones que el actor desempeñaba en la empresa demandada, y cuyo contenido propuesto, obrante en el recurso se da aquí por reproducido. Basa su petición revisoria en el documento obrante en autos al folio 54, consistente en una Sentencia del juzgado de lo Social Nº 3 de Alicante. Y, el motivo se rechaza al invocarse un documento no idóneo a los fines de determinar las funciones del actor, y por tanto , carente de eficacia revisoria.

En tercer lugar, se solicita igualmente, la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "La empresa demandada se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio estatal de Gestorías Administrativas". No indica el recurrente documento o pericia en la que basa su petición, por lo que la misma, no puede tener favorable acogida por mor de lo dispuesto en el art. 194.3 en relación con el 191.b) , ambos, LPL.

Se postula , en cuarto lugar, nuevamente la inclusión de un hecho probado del siguiente tenor: "Con fecha 1 de marzo de 2004, la empresa comunicó mediante escrito que el actor estaba realizando el trabajo encomendado de forma muy lenta con relación a la exigencia que cada expediente conlleva y con relación a lo que tarda cada uno de sus compañaeros dedicados a la misma labor". Basa su petición revisoria en el documento obrante en autos al folio 74. Igual suerte desestimatoria debe correr esta petición pues ya en el hecho probado segundo in fine, se recoge expresamente este dato, por lo que resulta reiterariva la modificación solicitada.

En último lugar , se insta la modificación del del hecho probado sexto, en el sentido de sustituirlo por otro , cuyo contenido propuesto, obrante en el recurso se da aquí por reproducido. Basa su petición revisoria en los documentos obrantes en autos a los folios 539, 540 , 559, 76 , 80 a 85, y 86 a 284. Pretende, en esencia, acreditar que no es posible determinar comparativamente el tiempo empleado por el actor en la tramitación de los expedientes con el resto de sus compañeros. Y, en fin , tampoco esta petición puede tener favorable acogida, por el incumplimiento del requisito de que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara , directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se denuncia infracción de los artículos 58 y 60 del Estatuto de los Trabajadores, así como doctrina jurispudencial al efecto. Argumenta, en resumen que, cuando con fecha 5 de mayo de 2004, la empresa notifica al actor la carta de despido e imputa la conducta descrita en el apartado f), los hechos que la motivan , estarían prescritos por cuanto que han transcurrido más de 60 días, desde que la empresa tuvo conocimiento, esto es, en fecha 1 de marzo de 2004, fecha en que la empresa advierte por carta al demandante de que estaba realizando el trabajo muy lento; añadiendo que en el convenio colectivo aplicable, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado , no se incluye como falta muy grave, y que, en último término, no puede desconocerse que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción.

Pues bien, dejando a un lado la alegación en torno al convenio colectivo aplicable, pues no ha prosperado la revisión fáctica propuesta en tal sentido, y en todo caso, lo argumentado por el rcurrente implicaría un desconocimiento de lo previsto legalmente en el artículo 58.1 ET , cabe señalar que la censura jurídica no puede tener favorable acogida. Y ello en base a las siguientes consideraciones:

a) El citado art. 60. 2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "respecto de los trabajadores (...) las faltas (...) muy graves (prescribirán) a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso , a los seis meses de haberse cometido".

b) Como ya se expresó, la cuestión que se plantea es la determinación del "dies a quo" de la prescripción de dicho plazo de los 60 días (denominada prescripción corta). Ya de entrada hay que decir que, el precepto legal se refiere al día en que la empresa "tuvo conocimiento" -no que "pudo conocer" -ex. art. 1281Código Civil); ello en línea también con las previsiones del art. 1969, en relación con el 1968, 2º, ambos del propio Código Civil.

c) Cierto es , que dicha interpretación ha de ser atemperada en los casos en que la empresa "sancionadora" tuvo ya antes datos o elementos de juicio suficientes para "poder conocer" la conducta sancionada. El nudo gordiano de la solución jurídica está en si se considera que la empresa incurrió en una inadmisible "mala fe" o "abuso del Derecho", en cuyo caso, podría darse acogida a la tesis del recurrente -ex art. 7º del Código Civil-. Pero no hay en el relato histórico de la Sentencia recurrida, dato alguno que demuestre la pretendida mala fe o abuso de Derecho por parte de la empresa, en no actuar sino tras la advertencia que la demandada hizo al actor por carta de 1.03.04 de su lento rendimiento. Sino que plausiblemente la empresa esperó a tener el suficiente conocimiento de los hechos, repetidos o continuados en un cierto período de tiempo , tal y como se conceptúan las faltas continuadas, esto es, como aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo , a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción"- ST.S. 15.07.2003-. Adviertase que ya hubo anteriormente un despido en el que se imputó la misma falta de rendimiento, pero no se estimó acreditada -ex. hecho probado tercero-. Basta con apreciar que la conducta imputada al demandante no se realizó en una sola ocasión; sin que por otra parte fuera exigible a la empresa "cortar" el cotejo que estaba realizando con otros compañeros del actor, en cuanto al tiempo empleado en la tramitación de transferencias -ex. hecho probado sexto-, al producirse una sola acción, con el riesgo de que la sanción correspondiente al demandante, no fuese judicialmente valorada con la gravedad pretendida, tal y como aconteció en el proceso anterior por despido por la misma causa.

Siendo así no es obstáculo a la conclusión a que llegamos el que antecediera al despido disciplinario del actor, con fecha 05.05.04, el hecho que se le advirtiera por carta de 01.03.04 de su lento rendimiento.

d) En consecuencia , no medió el transcurso del plazo de prescripción corta para sancionar la conducta del actor que también se cuestiona en esta vía de recurso , al solicitarse la aplicación de la teoría gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción. Al respecto, se debe recordar que en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista , buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (S.S.T.S. 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando circunstancias concretas como , antigüedad del trabajador en la empresa , perjuicio sufrido por la misma derivado de la actuación del trabajador, existencia o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991, entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable , son las que tienen entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

e) Asimismo, debe indicarse que la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo , se hace preciso concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983); debiendo hacerse la constatación de la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en fijación del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad , pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988.

Pues bien, en el presente caso la Sala comparte la decisión del Juzgador de instancia. En efecto, inalterados los hechos probados ha de concluirse que dichos presupuestos concurren en el presente caso. Efectivamente, el actor fue objeto de un anterior despido en el que la empresa le imputó la misma falta pero no se estimó acreditada; igualmente se le advirtió por carta de su lento rendimiento , puesto que mientras los compañeros del actor despachan las transferencias y cometidos en horas del mismo día, el demandante tarda de ordinario más de un día o los cumplimenta al día siguiente (concurre pues la nota de reiteración y continuidad). Respecto a la voluntariedad o intencionalidad del trabajador , el Alto Tribunal (Sentencia 7.01.1987) establece que la voluntariedad en el rendimiento, se presume concurrente cuando no hay impedimento ajeno al trabajador que justifique de alguna forma la baja del rendimiento, comparado este con el que obtiene sus compañeros. Por lo que , acreditado por la empresa el bajo rendimiento del actor correspondía al mismo probar la existencia de alguna causa justificativa de dicha disminución (concurre pues la nota de voluntariedad o intencionalidad del trabajador). No efectuada dicha prueba por el demandante, el bajo rendimiento acreditado y prolongado en el tiempo es causa suficiente para justificar el despido.

En suma, acredito el bajo rendimiento del actor, la sanción de despido impuesta por la empresa demandada resulta proporcionada a la entidad de la falta cometida. Por tanto la Sentencia de instancia que razonadamente declaró la procedencia del despido disciplinario del trabajador debe ser íntegramente confirmada con desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Rodrigo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 17-12-04 en virtud de demanda formulada contra ASEGESTONDA, S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.