Sentencia Social Nº 2208/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2286/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0019593

ECR

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 22 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2208/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis María y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento nº 325/2008. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Luis María contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD derivada de ACCIDENTE NO LABORAL, en su pretensión principal pero estimándola en su pretensión subsidiaria declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral con derecho a percibir por el mismo una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.171,58euros, siendo responsable del pago de la misma el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que deberá estar y pasar por lo aquí declarado y con condena a la dicha entidad gestora al abono de la cantidad a tanto alzado resultante de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.171,58 euros, al actor. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Luis María DNI NUM000 nacido el 13/11/1959 está afiliado a la Seguridad Social, con el núm. NUM001 y en situación de asimilada a la alta en el Régimen General por percibir prestación de desempleo.

La profesión habitual del actor es oficial jardinero.

2.- El actor solicitó la prestación el 18/10/2007.

Reconocido por el ICAM en fecha 14/11/2007 emitió informe por el que determinó que se hallaba afecto de: fractura de rotula intervenido quirúrgicamente con buen resultado no limitación movilidad.

3.- La parte actora inició la vía administrativa en solicitud del reconocimiento de pensión por incapacidad ante la Dirección Provincial del INSS., y por la misma se declaró en fecha 30/01/2008 no haber lugar a declarar al trabajador en grado alguno de incapacidad permanente derivado de accidente no laboral. La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa por el actor que fue desestimada por el INSS. de forma expresa por resolución de 17/03/2008.

4.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 867,36 euros en el caso de la I.P. Total. La fecha de efectos de la prestación de 14/11/2007.

La base reguladora de la prestación de I.P. parcial es 1.171,58euros.

5.- Luis María sufrió una fractura de rotula en 22 de diciembre de 2006 tras caída casual intervenido quirúrgicamente practicándosele hemipalectomía distal más reinserción del tendón rotuliano presentando artrosis postraumática moderada-severa con rodilla izquierda deformada y disminución de la movilidad, siendo completa la extensión, pero la flexión limitada a 120º, siendo la completa flexión que permite estar en cuclillas 140º siendo la marcha/deambulación sin ayuda y presentando en dicha rodilla lesiones osteodegenerativas moderadas-avanzadas con presencia de dos tornillos en meseta tibial.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Luis María y la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizaron dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnó la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador y el INSS recurrente el único de los motivos del recurso contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total y declaró la parcial, al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 de la ley General de la Seguridad Social -en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la misma ley -.

De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Por otro lado, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los incombatidos hechos declarados probados padece en sustancia secuelas de fractura de rótula padecida en diciembre del 2006 intervenida quirúrgicamente, consistentes en artrosis postraumática moderada-severa con rodilla izquierda deformada y disminución de la movilidad, con extensión completa pero flexión limitada a 120°, siendo la completa flexión que permite estar en cuclillas la de 140°; presenta asimismo en la rodilla lesiones osteo degenerativas moderada-avanzadas con dos tornillos en meseta tibial.

Conforme a tales lesiones, ha de valorarse, tal como hace la sentencia recurrida, que las mismas no incapacitan para la realización de todas o las principales funciones de la profesión de oficial jardinero, y si bien exige una deambulación continuada durante la jornada laboral no consta que la misma sea imposible al trabajador por razón de las lesiones que padece, que sustancialmente afectan a la capacidad de flexión de la rodilla para la realización de la posición de cuclillas, y que no obstante también afectan a la funcionalidad general de la rodilla por el carácter moderado-avanzado de la lesión; por todo ello ha de entenderse que la realización de sus trabajos implica una mayor penosidad, que conforme a la jurisprudencia justifica la declaración de la incapacidad parcial efectuada, aunque no justifique la declaración de la total para todas o las principales funciones de su profesión habitual, solicitada por el trabajador. Por tanto ha de confirmarse la sentencia recurrida, desestimando los recursos interpuestos por el trabajador y el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Luis María e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona, en el procedimiento núm. 325/2008 promovido por Luis María contra Instituto Nacional de la Seguridad Social; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.