Sentencia Social Nº 2208/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2100/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2100/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009380

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0009380

SENTENCIA Nº: 2208/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Federico , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 10 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL), y entablado por el ahora también recurrentefrente a INSS, TGSS,MUTUALIA y ARTANDI IV S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Don Federico , nacido el NUM000 -1961 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y prestó servicios como auxiliar de confección y envasado para la empresa Artandi IV, S.L., siendo su profesión habitual la de albañil.

SEGUNDO.- El Sr. Federico comenzó a prestar servicios como desbrozador de verduras en virtud de contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo parcial suscrito el 19/08/2011 y hasta el 18/11/2011. El 14/11/2011 el trabajador acudió a Urgencias del Hospital de Basurto refiriendo un cuadro clínico de una semana de evolución de dificultad respiratoria leve y tos seca escasa y haber presentado ese día en su trabajo dificultad respiratoria intensa y tos seca, siendo dado de baja por enfermedad común. Posteriormente la mutua MUTUALIA admitió el proceso como derivado de enfermedad profesional emitiendo alta médica el 18/01/2012.

TERCERO.- El Sr. Federico presentaba a 11/07/2012:

Antecedentes:

No refiere antecedentes previos neumológicos. DMNID en tratamiento reciente en ADO. Exfumador desde hace tres años.

Afectación Actual

Varón de 51 años de profesión albañil. En desempleo desde enero 2012. Percibe desde entonces subsidio de 400 euros. Solicita Valoración EP/IP por disnea en relación con asma que atribuye al último puesto de trabajo en contacto con cloro. Trabajó en la Empresa Artandi en limpieza-envasado de verduras, en 2011 con contrato durante los meses de septiembre, octubre y noviembre desarrollando una disfunción reactiva de vías aéreas/asma ocupacional, atendido en H Galdakao.

Actualmente permanece en tratamiento con symbicort y terbasmin si fatiga. Refiere persistencia de disnea de esfuerzo.

Auscultación (11.7.2012): sin hallazgos en el momento actual. Se adjuntan informes de: Centro Medico Pericial Ledesma /6.2012), H. Galdakao: (11.2011) Diagnosticado de asma bronquial / espirometria. (1.2012): Nueva espirometria con test de metacolina + ID: S disfunción reactiva de la via aérea, a descartar asma de inicio. (21.3.2012): tras exposición a cloro el 14.12.2011 presentó test de metacolina+. Desde la fecha a pesar del tto presenta S. respiratorios con test metacolina+ concluyendo con el diagnostico de S. de disfunción reactiva de la via aérea. Asma ocupacional. Mutualia (3.2012): EP/No exp. A cloro.

CONCLUSIONES

Deficiencias más significativas: Síndrome de Disfuncion Reactiva de las vías aéreas.

Tratamiento efectuado, Centro Asistencia al Enfermo: Terbasmin symbicort.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Sin limitaciones en el momento actual FVC 105, FEVI 89, FEV1/FVC 69. Refiere Disnea de Esfuerzo. Evitar exposición a cloro.

Conclusiones: Valorar EVI. Trabajador habitual en construcción (albañil). Trabajó durante 3 meses como envasador, desbrozador de verduras con exposición a cloro.

DICTAMEN PROPUESTA EVI

Determinado el cuadro clínico residual: Síndrome de Disfunción Reactiva de las vías aéreas. Asma ocupacional.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Sin limitaciones en el momento actual FVC 105, FEVI 89, FEV1/FVC 69. Refiere Disnea de Esfuerzo. Evitar exposición a cloro.

CUARTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 2-08-2012 se le declaró no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, en fecha 17-09-12 fue desestimada con fecha 28/09/2012.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 1.093,82 euros y la fecha de efectos el 13/7/12.

SEXTO.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común y MUTUALIA de contingencias profesionales, encontrándose la empresa al corriente en el pago de sus cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Federico frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARTANDI IV, S.L. y MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (Mutualia) y por la empresa Artandi IV SL (a partir de ahora Artandi).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de noviembre de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Federico solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 31 de octubre de 2012, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), por la contingencia de accidente de trabajo, o subsidiariamente por la de enfermedad profesional, para la profesión habitual de desbrozador de verdura, o subsidiariamente de albañil, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 10 de julio de 2013 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo efectuar un añadido a la relación de hechos probados de la resolución de instancia, y que según sus cálculos sería el séptimo. Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 101 y 102, de las presentes actuaciones. El redactado que propone es el que sigue:

'El actor ha permanecido en alta en el sistema de la Seguridad Social desde el 29.06.10 durante los siguientes períodos:

- PRESTACION DESEMPLEO. EXTINCION 29-06-10 a 25.07.10

- SUBSIDIO DESEMPLEO. EXTINCIÓN. T 26-07-10 a 29-11-10

- TESAL NORTE CONSTRUCCIONES, S. 30-11-10 a 19-12-10

- PRESTACION DESEMPLEO. EXTINC. 22-12-10 a 13-04-11

- MERLOT CONCEPT, S.L. 14-04-11 a 17-06-11

- PRESTACIONES DESEMPLEO. EXTIN. 14-06-11 a 01-07-11

- SUBSIDIO DESEMPLEO. EXTINCION.T 02-08-11 a 18-08-11

- ARTANDI IV, S.L. 19-08-11 a 18-11-11

- SUBSIDIO DESEMPLEO. EXTINCION.T 04-03-12 a 16-08-12'.

Dice que la finalidad perseguida por dicha adicción es conocer cuales son las ocupaciones habidas durante los doce meses anteriores al inicio de la situación de incapacidad temporal (IT). Sin embargo, toma como fecha inicial de cómputo la de 29 de junio de 2010, cuando tal baja fue el 14 de noviembre de 2011 -ordinal segundo-; es decir más de un año y sin que de explicaciones complementarias al respecto.

Tras esta precisión, entendemos que esos datos pueden tener cierta incidencia, cuando menos para resolver el siguiente motivo del Recurso, de ahí que lo aceptemos y siempre partiendo de que el documento de referencia es útil a tales fines. No obstante dicha asunción será únicamente parcial, pues en congruencia con lo que dijimos en el párrafo que precede, hemos limitar el periodo, concretamente al que abarca del 15 de noviembre de 2010 y hasta el 14 de ese mismo mes, pero de 2011.

TERCERO.- El segundo motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

El Sr. Federico denuncia en primer lugar que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo, en cuanto erróneamente aplicado, el num. 2, del art. 11, de la Orden, de 15 de abril de 1969, puesto en relación con el art. 137.2, del TRGSS, así como con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de acuerdo a la sentencia de 31-5-96 .

Alega que la profesión que ha efectuado de manera más continuada en el año precedente a su baja por IT, es la de auxiliar de confección y envasado. Por tanto, concluye, esa es la que debemos tomar en consideración para dirimir sobre la incapacidad propugnada.

Partiremos de que en el presente trámite nada se alega y tal como se indicaba en la demanda origen de las presentes actuaciones, que preferentemente su incapacidad permanente habría de considerarse derivada de un accidente de trabajo.

Tras esta precisión, destaquemos que la Orden de referencia establece que en caso de enfermedad profesional, hay que estar a la: '-actividad fundamental durante los doce meses anteriores-'. Debemos hacer especial hincapié en el término 'actividad',más vistas las circunstancias que aquí concurren, ya que existen varios periodos en los que estuvo desempleado. Pues bien, ciñéndonos a ese año -15/11/10 a 14/11/11-, resulta que mayoritariamente trabajó como auxiliar de confección y envasado -88 días frente a 85-.

Pero es que además, asumir una profesión distinta sería incongruente. En ese orden de cosas y como acabamos de resaltar, no ha existido debate sobre la existencia de enfermedad profesional y derivada del cloro. Producto que como reiteraremos en el siguiente fundamento de derecho, no nos consta que se utilice para ejecutar las tareas de albañil y sí, por el contrario, en al anteriormente nominada.

CUARTO.-Con idéntico amparo procedimental que el anterior, ahora señala como infringidos, al haber sido erróneamente interpretados, el art. 137.1.b), o subsidiariamente el art. 137.1.a), ambos del TRGSS.

Estima que sus actuales limitaciones le impiden el desempeño de su profesión habitual con la profesionalidad, eficacia y el rendimiento exigible. Destaca en ese sentido que sufre graves patologías y de carácter crónico, a consecuencia de la exposición al cloro durante el trabajo; de tal manera que ha de evitar de forma absoluta el contacto con el mismo, incluso en su vida diaria. Asimismo, presenta disneas a pequeños o medianos esfuerzos, por lo que su deambulación también está limitada, como, igualmente, el subir escaleras, carga de pesos, o cualquier actividad que requiera de esfuerzos físicos. Continúa diciendo, que no ha quedado acreditado la existencia de puestos de trabajo libres de cloro y más visto su condición volátil. Finalmente, extiende esa incapacidad también a la profesión de albañil.

En aras a centrar el debate, nos vemos obligados a realizar dos precisiones inicialmente. A saber:

-La primera deriva de la invocación del art. 137.1.a) y que recordemos se refiere a la incapacidad permanente parcial (IPP). Sin embargo solo ahora y añadimos nunca más después, parece propugnarse dicho grado. Así, no se pedían tales efectos en la demanda origen de las presentes actuaciones. Igualmente, tanto al examinar el Suplico de este Recurso, como el propio contenido de este motivo, no existe referencia alguna a la IPP. Por tanto, entenderemos que es un error, o, en cualquier caso será incongruente con su petición final, lo que llevará a idéntica conclusión, es decir la imposibilidad procesal de su análisis.

-Asimismo y es la segunda, el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b, de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así y a título de mero ejemplo, podemos citar la existencia de disneas a pequeños o medianos esfuerzos, que su deambulación también está limitada, e igualmente sus déficits para subir escaleras, carga de pesos, o cualquier actividad que requiera de esfuerzos físicos.

Partiremos exclusivamente, en consecuencia, del relato fáctico incorporado a la resolución de instancia, al igual que de los datos de hecho incluidos en su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-85 y 6-5-86 -.

QUINTO.- Es el turno de analizar la incidencia de sus limitaciones funcionales en la profesión de confección y envasado. Las labores inherentes a dicha profesión aparecen definidas en el anexo II, del Pacto de Empresa -folio 259-. Son las siguientes:

'Se trata de la persona, que entre otras cosas que le mande su superior, descarga y carga camiones, controles de recepción de materia prima, destronca producto, alimenta la línea, paletiza producto terminado, realiza labores de orden y limpieza, ordena cámaras, ayuda a la realización de controles de calidad durante el proceso productivo.'

Observamos que aunque son muy variadas y de diverso signo, la mayoría de ellas no tienen relación con las actividades en las que se emplea el cloro, ya que normalmente ese producto se utiliza cuando se 'destronca el producto'.Por tanto, constatamos que dentro de esa profesión existen tareas que no son incompatibles con su actual estado físico y en principio están alejadas y sin contacto con el cloro por su propia naturaleza. Más vista la descripción parcial que contiene la sentencia objeto de Recurso de la zona donde trabajaba, y, especialmente, de las localizaciones cercanas a la que llamada 'sala blanca',en cuanto exentas de cloro; además, tal descripción tampoco ha sido contradicha por el Sr. Federico en cuanto a la necesaria probanza en sentido contrario o distinto. Es cierto que refiere 'disnea de esfuerzo',pero esa mera referencia no solo no ha quedado constatada objetivamente; sino que tampoco vale cualquier grado de disnea para acceder a una IPT.

En consecuencia, estas posibilidades alternativas laborales dentro de su profesión, excluyen la declaración de IPT y en concordancia con lo también argumentado por esta Sala en la sentencia de 9-2-2010 , que figura parcialmente trascrita en la resolución de instancia.

SEXTO.-Aunque solo sea a efectos dialécticos, debatiremos a continuación, si el actor está limitado para ejecutar las tareas de albañil; por mor de lo argumentado en la resolución de instancia al respecto y la petición alternativa del trabajador. Partiremos a tal fin y exclusivamente, del tercer ordinal del relato fáctico y por lo que ya precisamos en el cuarto fundamento de derecho.

En principio no es habitual el uso del cloro en el ramo de la construcción, sobre todo para la profesión de albañil que se le atribuye. Por tanto, excluido ese factor que en su caso es de suma importancia y así lo defiende el propio trabajador, ya que es el producto que le genera el asma ocupacional, tampoco controvertido, solo nos quedaría la posible concurrencia de disnea. Daremos por reproducido lo que ya dijimos respecto a la misma en el fundamento de derecho que precede; añadiendo sobre la profesión de albañil, que, a título de ejemplo, sería insuficiente el nivel I, de entre los IV existentes; lo cual agudizaría la importancia de su ausencia probatoria.

SÉPTIMO.- La desestimación del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistoslos preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por D. Federico , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 10 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento 941/2012; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2100/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2100/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.