Sentencia Social Nº 2208/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3986/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0001603
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003986 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000381/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de OURENSE
RECURRENTE/S: Luis Miguel
ABOGADO/A: ROCIO BELENDA LOSADA
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003986/2015, formalizado por la letrada doña Rocío Belenda Losada,
en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000381/2015, seguidos a instancia de D. Luis

Miguel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Miguel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Julio de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La parte demandante, Luis Miguel , nacido el NUM000 -54, afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 encuadrada en el régimen especial de trabajadores autónomos, con una profesión de fontanero, con una base reguladora de 1.057,87?.- Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 24-3-14. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 22-4-15 en virtud de la cual se confirmó la impugnada.- Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: rectificación de la lordosis fisiológica, cambios degenerativos discales en todos los niveles lumbares moderados, protrusión discal L3-L4 focal hacia el foramen izquierdo ocupando su región inferior, rotura del anillo fibroso a nivel de L4-L5 mínima, abombamiento de prácticamente todos los discos lumbares leve, engrosamiento y discreta alteración ecoestuctural de la inserción del complejo extensor así como del flexor del codo izquierdo compatible con tendinopatía pudiendo existir una mínima rotura parcial del extensor, disminución de la ecogenicidad a nivel de la zona media-distal de la porción larga del tendón bíceps braquial asociándose a engrosamiento así como a líquido en la sinovia siendo dichas alteraciones secundarias a una tenosinovitis aguda, alteración difusa del componente colágeno del tendón supraespinoso siendo heterogéneo asociándose a focos hipoeoicos e irregulares en su porción superior y medial fundamentalmente correlacionándose dichas alteraciones con tendinopatia de larga evolución del tendón supraespinoso coexistiendo en la actualidad con focos de componente agudo inflamatorio en las zonas anteriormente mencionadas, engrosamiento de los tejidos blandos subacromiales que se asocia a un aumento de la ecogenicidad en relación con la fibrosis siendo dichas alteraciones secundarias a estadio II del NEER del síndrome del pinzamiento, hipertrofia de la articulación acromio-clavicular con presencia del liquido de su sinovia hallazgos que originan síndrome compartimental, denervación crónica del territorio radicular C6 ambos lados, espondiloartrosis lumbar con pinzamiento intersomático posterior L4-L5 y L5-S1, espondiloartrosis dorsal, acuñamiento vertebral dorsal D7, signos degenerativos columna cervical, signos degenerativos rodillas, desviación axial rotuliana externa bilateral, osteofito clavicular que asoma en el espacio subacromial izquierdo, claudicación vertebro- vascular, epicondilitis izquierda manifiesta, epitrocleitis izquierda, síndrome de apnea-hipoapnea del sueño de grado moderado, alergia a notolil y aines, gota, EPOC, hipertensión arterial, síndrome coronario agudo con coronarias normales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria formulada por Luis Miguel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar par tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 1.057,87 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 19-3-15.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de septiembre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión subsidiaria formulada y declara que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, y en consecuencia debe condenar y condena a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 1.057'87 euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 19-3-15.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene a las demandadas a estar y pasar por la declaración de incapacidad permanente absoluta y abonar la mensualidad contributiva de acuerdo a su base de cotización de 1.087,06 euros o subsidiariamente se establezca un incremento de la pensión en un 20%.

Es preciso concretar, con carácter previo, que las referencias existentes a la Ley de Procedimiento Laboral, deben entenderse realizadas a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues la sentencia se ha dictado el uno de julio de dos mil quince , fecha en la que estaba en vigor la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Para ello, en el primer motivo del recuso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado primero, solicitando que se suprima la referencia a 'una base reguladora de 1057,87 euros' y se sustituya por la referencia a 'una base reguladora de 1087,06 euros', basándose para ello en los informes de cotizaciones, los cálculos que señala, periodo que peticiona y diversa jurisprudencia.

Para que proceda la revisión de hechos probados, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no puede accederse a lo pretendido por la recurrente pues la modificación pretendida no se extrae de forma concluyente de ninguno de los documentos citados, siendo fruto de una interpretación legal realizada por la actora. Además, la base reguladora es un elemento jurídico, resultado de aplicar a las bases de cotización realizadas la correspondiente normativa legal, por lo que no debe constar en el relato fáctico, motivo por el que no sólo no pude incluirse la pretendida por la parte, sino también debe suprimirse en el hecho probado primero la fijada por la jueza a quo, por resultar predeterminante, al ser discutida por las partes.

Seguidamente y con el mismo amparo procesal realiza la parte una serie de precisiones y argumentaciones sobre dolencias, con base en los documentos 47, 62 a 68, 72, 73, 75, 76, 77, 78 y 79 de autos, por lo que no puede prosperar su pretensión ya que no señala qué hecho o probado pretende que se modifique, aún cuando sea previsible que se trate del tercero, al ser el que contiene las lesiones y dolencias del actor, y qué redacción deba tener.



TERCERO.- A continuación, en los apartados A) y B) del motivo segundo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando, en síntesis, que las dolencias del actor deben de ser calificadas como constitutivas de una incapacidad permanente absoluta.

La denuncia no puede prosperar toda vez que tal y como ha señalado la jueza a quo, las dolencias que el actor presenta y que se encuentran reflejadas en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia, le impiden la realización de las principales funciones de su profesión habitual de fontanero, toda vez que, afectando a rodillas, zonas cervical, dorsal y lumbar de la columna vertebral, hombro y codo izquierdo le impiden destreza bimanual, la bipedestación prolongada y la realización de posturas forzadas, además de no poder realizar esfuerzos importantes por la EPOC que presenta, pero ello no le impide la realización de trabajos sedentarios o no precisados de esfuerzos físicos importantes o precisados de posiciones forzadas, sobre todo teniendo en cuenta que a pesar de presentar un síndrome coronario agudo, sus coronarias son normales.

En el apartado C) del mismo motivo del recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte, de forma subsidiaria, la infracción del artículo 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando, en síntesis, que dada la edad del actor y no estando en posesión de estudios, la prestación de incapacidad permanente total debe incrementarse en el 20%.

La denuncia no puede prosperar por falta de objeto, toda vez que, aún cuando la jueza a quo no ha señalado que se le reconoce la prestación de incapacidad permanente total cualificada, en el fallo de la sentencia se condena al pago del porcentaje del 75% de la prestación, es decir, ha considerado ya concurrencia de los factores que implican el incremento del 20% de la prestación y lo ha concedido.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ROCÍO BELENDA LOSADA, en nombre y representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia de fecha uno de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS EXTREMOS DE SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.