Sentencia SOCIAL Nº 2208/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000436
CR
Recurso de Suplicación: 753/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 3 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2208/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Alvaro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona
de fecha 14 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 466/2017 y siendo recurrido/a WECO
AGENCIA MARITIMA, S.A., FEDERAL LOGISTIC SERVICES EUROPE SA, WECO RORO, DANNEBROG,
GIMENO SERVICIOS PORTUARIOS, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Ministerio Fiscal, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Alvaro contra WECO AGENCIA MARÍTIMA S.A., FEDERAL LOGISTIC SERVICES EUROPE, S.A., WECO RORO, DANNEBROG, GIMENO SERVICIOS PORTUARIOS, S.A. y FOGASA, y se DECLARA la procedencia del despido de la parte actora realizado con efectos el 18 de abril de 2017.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Alvaro ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Weco Agencia Marítima S.A., desde el 1 de noviembre de 1996, con categoría de jefe de negocios y salario mensual bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 4.698,29 euros. (No controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 5 de abril de 2017, y con fecha de efectos 18 de abril de 2017, la demandada comunicó al actor su despido por causas objetivas económicas, organizativas y productivas. El contenido de la carta consta en los folios 609 a 620 de las actuaciones, que se da por reproducido a efectos meramente expositivos.

Junto a la carta se puso a disposición del trabajador una indemnización de 57.729,44 euros más los correspondientes conceptos liquidatorios, incluyendo el abono de salario por dos días de preaviso. (No controvertido)

TERCERO.- Durante el año 2017 el número máximo de trabajadores que ha tenido la mercantil Weco Agencia Marítima ha sido 12, y Federal 5. (Informe vida laboral CCC, folios 55 y 84)

CUARTO.- En fecha 5 de abril de 2017, si bien con diferentes fechas de efectos, Weco comunicó el despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas a Dña. Rosana , Dña. Ruth , Dña. Santiaga y D. Bruno .

En fecha 27 de julio de 2017 la empresa comunicó el despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas a D. Casimiro y a D. Ceferino , con cartas sustancialmente idénticas a las de los trabajadores despedidos el 5 de abril, si bien actualizando los datos contables al mes dejunio de 2017.

El 10 de octubre de 2017 la empresa comunicó el despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas a Dña. Victoria , D. Cosme y D. Daniel . (Folios 371 y siguientes, e informe vida laboral CCC, folio 84)

QUINTO.- Weco Agencia Marítima es titular del 100% de las acciones de Federal Logistic Services Europe. D. Elias es socio de ambas compañías y miembro del consejo de administración de Weco. Además, es la persona designada por Weco como administrador de Federal. (Declaración del Sr. Elias ).



SEXTO.- Dña. Amelia es empleada de ambas compañías, estando dada de alta en los códigos de cotización de ambas mercantiles.

Cuando Weco Agencia Marítima creó Federal Logistic Services Europe en el año 2002, dos de sus trabajadores pasaron a trabajar en Federal, siendo dados de baja en Weco. (Declaración testifical de Dña.

Amelia ) SÉPTIMO.- Weco y Federal comparten una misma centralita telefónica, si bien tienen dos números de teléfono distintos. Sus sedes están ubicadas en dos plantas diferentes del mismo edificio sito en Paseo de Gracia nº 26 de Barcelona (si bien la concreta ubicación de ambas ha ido variando dentro del edificio), y comparten ciertos espacios como el office de los empleados. (Declaración testifical de Dña. Amelia y Dña.

Cecilia ) Las dos empresas tienen cuentas bancarias distintas. (Folios 547 a 550 y 566 a 569) OCTAVO.- Weco realiza las tareas de contabilidad de Federal, emitiendo la correspondiente factura cada mes. Igualmente, Weco factura a Federal el precio del alquiler mensual del espacio que ocupa y cualquier otro servicio que se preste a dicha compañía. Ambas empresas tienen un buzón común en los bajos del edificio.

(Declaración testifical de Dña. Amelia e interrogatorio de D. Elias , y folios 498 y 499) NOVENO.- En fecha 23 de marzo de 2017 la mercantil Weco Roro comunicó a Weco Agencia Marítima que rescindían el contrato de servicio de transporte que las vinculaba. (Folios 168 y 169) DÉCIMO.- En el año 2016 Weco despachó 59 buques, de los cuales 39 correspondían a Weco Roro, 17 a Messina y 3 a Tramp.

En el año 2017, Weco despachó 27 buques de los cuales 10 correspondían a Weco Roro y 17 a Messina.

El listado de buques y sus datos identificativos obran en folio 174, vuelto, y se da por reproducido a efectos expositivos. (Folio 174) DÉCIMO
PRIMERO.- En la actualidad, y hasta que Weco no consiga nuevos clientes, su única actividad consiste en realizar los servicios de administración que precisa Federal. (Declaración testifical de Dña. Amelia e interrogatorio de D. Elias ) DÉCIMO

SEGUNDO.- Según las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil, Weco obtuvo los siguientes resultados después de impuestos en los años 2015 y 2016: - Año 2015: -51.970,85 euros.

- Año 2016: - 185.043,23 euros. (Folios 85 a 104) Las cuentas anuales del año 2017, que todavía no se han presentado en el Registro Mercantil pero han sido aprobadas por el Consejo de Administración, presenta un resultado total del ejercicio de -333.001,31 euros. (Folios 500 a 509) Según la cuenta de resultados del primer trimestre del año 2017, Weco arrojaba un resultado negativo de 38.311 euros después de impuestos a 31/03/17. (Folio 105) DÉCIMO

TERCERO.- Gimeno Servicios Portuarios S.A. es la representante legal en España de la naviera Messina. Los buques de esta naviera eran despachados por Weco en el puerto de Barcelona en virtud de contrato por el cual Weco ostentaba la condición de subagente.

En octubre de 2017 Weco rescindió el contrato que los vinculaba a Messina y despidió a tres trabajadores. Dos de ellos fueron contratados por Gimeno Servicios Portuarios S.A., quien además abrió una sucursal en el mismo edificio donde se ubica la sede de Weco y Federal para prestar directamente el servicio a la naviera en el puerto de Barcelona. (Declaración de D. Elias ) DÉCIMO

CUARTO.- En fecha 9 de enero de 2017 la empresa impuso al demandante una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días por la comisión de una falta grave, previa tramitación de un expediente disciplinario. (Folios 600 a 606) El 15 de febrero de 2017 el demandante formuló demanda en impugnación de sanción, que fue admitida a trámite en fecha 27/07/2017. (Folios 649 a 656) A fecha de la presente resolución, el juicio relativo a la sanción no se ha celebrado, habiéndose acordado la suspensión el día de la vista. (No controvertido) DÉCIMO

QUINTO.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido) DÉCIMO

SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin avenencia. La papeleta de conciliación se presentó el 16 de mayo de 2017 y su contenido íntegro obra en folios 515 y 516 del expediente, que se da por reproducido a efectos expositivos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Weco Agencia Martítima, S.A., Federal Logistics Services Europe S.A. y Gimeno Servicios Portuarios, S.A., a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se solicita la nulidad del despido como una de sus pretensiones en base al número de extinciones contractuales, lo que se deniega en la sentencia recurrida razonando el magistrado en el fundamento de derecho quinto que se habían producido nueve extinciones y no se había llegado al mínimo de diez; de suerte que se ha de desestimar el motivo primero del recurso de suplicación, amparado en el párrafo a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , por incongruencia omisiva, que es defecto procesal que ha dado lugar a una muy copiosa doctrina del Tribunal Constitucional, así entre muchas otras las sentencias 20/1982 , 309/200 o 141/2002 , pero que en modo alguno se ha producido, tanto en su concepto genuino como en el distinto referido a la motivación, pues se da respuesta y razonada, añadiendo el recurrente que no ha contado todas las extinciones contractuales por faltar una de ellas pero sin proponer la revisión fáctica sobre este punto; por lo tanto, no hay incongruencia, y, además, la decisión del juzgador se atiene a la previsión del artículo 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que para computar el período de 90 días la fecha de la extinción del contrato constituye el día final ('dies ad quem') del cómputo del primer periodo de noventa días y el día inicial ('dies a quo') para el siguiente período, salvo que exista fraude de ley en la actuación empresarial, ya que son nueve las extinciones que se declaran y entre la del recurrente, con otros tres trabajadores, el 5 de abril de 2017, y la siguiente, de dos más, el 27 de julio, pasan más de los 90 días, y la última, el 10 de octubre, de tres trabajadores, no evidencia el indispensable fraude de ley.



SEGUNDO.- La falta de firma de los documentos 7, 7 bis y 8 de la empresa demandada Weco Agencia Marítima, folios 174 a 176 de las actuaciones, sobre buques consignados y cuenta de resultados del primer trimestre de 2017, carece de trascendencia para declarar un nuevo hecho probado, pues en la sentencia se han efectuado declaraciones sobre estos puntos en el 10º y el 12º, apreciando el magistrado estos elementos de convicción, para lo que está facultado conforme al artículo 97.2 de la Ley reguladora, sin proponerse su revisión, y tampoco la tiene la falta de justificación de los datos de facturación alegados pues éstos no se declaran en la sentencia; de ahí que haya de desestimarse también el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del párrafo b) del artículo 193, con el objeto de añadir un nuevo hecho probado en relación con estos extremos.



TERCERO.- Según el artículo 52, párrafo c), en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas', además de la disminución de ingresos o ventas que no viene al caso, exigiendo el Tribunal Supremo 'que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al ' standard ' de un buen comerciante' ( sentencia de 28 de octubre de 2016 citando doctrina propia); aquí, se han acreditado las pérdidas alegadas en los ejercicios de 2015 y de 2016, en cuantía respectivamente de 51.970,85 y de 185.043,23 euros, y en el primer trimestre de 2017 en la de 38.311 euros, habiendo entendido el magistrado que concurre la situación económica negativa ante ello, para razonar seguidamente sobre la razonabilidad de la decisión empresarial, que dice que la hay no sólo por el ahorro salarial sino también por la pérdida pocos días antes de la extinción contractual de la contrata con su principal cliente, Weco Roro, al cual pertenecían más de la mitad de los buques despachados tanto en 2016 como en 2017, criterio éste lógico que no se desvirtúa y que obviamente permite establecer una causalidad adecuada de la situación económica y la medida que se adopta; de ello se sigue la validez de la calificación de la decisión extintiva como procedente, conforme a los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley reguladora.



CUARTO.- En los grupos de empresas, una elaborada doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que 'la declaración de responsabilidad solidaria requiere la concurrencia de otros factores adicionales', citando como éstos '1.- El uso abusivo de la legítima dirección unitaria. 2.- El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación de servicios, individual o colectiva, para las distintas empresas del grupo de forma simultánea o sucesiva y sin causa que justifique esa movilidad (confusión de plantillas). 3.- Confusión de patrimonios, elemento que no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso. 4.- La existencia de caja única, situación que se produce cuando no existe una contabilidad separada, sino una 'permeabilidad operativa y contable'. 5.- La creación de empresas aparentes, esto es la utilización fraudulenta de la normativa que permite crear distintas sociedades con diferente personalidad jurídica' ( sentencia de 4 de abril de 2014 , con invocación de las de 27 de mayo y de 19 de diciembre de 2013 ); en sentencia de 20 de marzo de 2013 , con cita de la de 25 de junio de 2009 , también se dice que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.



QUINTO.- De estos elementos ninguno de ellos se aprecia aquí, o al menos de una manera mínimamente relevante; pues siendo Weco Agencia Marítima, la empleadora del recurrente, titular del capital entero de Federal Logistic Services Europe, siendo el administrador de ésta un miembro del consejo de administración de aquélla, sin datos sobre un uso abusivo de esto, hay una sola empleada de ambas compañías pero con alta laboral en una y en otra, sin constancia de un trabajo indistinto, y en 2002 hubieron dos trabajadores que causaron baja en Weco y alta en Federal, cuando se creó, lo que en modo alguno es bastante para entender que hay un funcionamiento unitario con confusión de plantillas, pues es sólo una la trabajadora que presta servicios para las dos empresas y la situación suya está regularizada, y lo otro aconteció hace quince años; tampoco la confusión de patrimonios, ya que las referencias sobre este punto son igualmente de escasa relevancia, a saber, uso de una misma centralita telefónica con números distintos, sedes en dos plantas diferentes de la misma finca y el compartir algún espacio como el 'office' de empleados y un buzón común, lo que como bien razona el magistrado 'se trata de elementos de escasísimo valor productivo inhábiles para justificar la existencia de grupo patológico'; no hay caja única, en tanto que 'Weco realiza las tareas de contabilidad de Federal, emitiendo la correspondiente factura cada mes' y 'Weco factura a Federal el precio del alquiler mensual del espacio que ocupa y cualquier otro servicio que preste a dicha compañía'; y, en fin, no hay ningún dato que indique que una de estos dos empresas sea aparente y creada con una finalidad fraudulenta, a lo que se ha de tener en cuenta que Federal funciona desde el año 2002; por lo tanto, y como bien entiende el Juzgado, no hay a los efectos laborales un grupo de empresas con las consecuencias que le serían propias.



SEXTO.- De lo expuesto se sigue la desestimación del motivo tercero del recurso, amparado en el párrafo c) del artículo 193, por infracción del artículo 52 c) en relación con el 51.1 y el 53 a) del Estatuto, por no haberse probado la realidad de las causas económicas alegadas en la comunicación escrita y por falta, dice, de documentación y justificación por existencia de un grupo de empresas laboral, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación, con, tal y como prevé el artículo 201.1 de la Ley reguladora, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Alvaro contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona en los autos 466/2017, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.