Sentencia Social Nº 221/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2132/2003 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 221/04

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En Granada, a veinte de enero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2132/03, interpuesto por Doña Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 14 de abril de 2003, en autos núm. 515/02. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Doña Leticia en, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2003, por la que se desestimó íntegramente la demanda presentada por la actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Doña Leticia , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , nacida el 11-06-1927, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , domiciliada en Mecina Bombarón (Granada), trabajadora agrícola por cuenta ajena. La actora, en 25-10-1998, presentó petición de pensión de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30-11-1998, previo informe del E.V.I. de 26-11-98, denegó la prestación por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, conforme al artículo 138.2, párrafo 1º y la D.A. 8ª, 1º L.G.S.S. La carencia exigida es de 4.285 días y la carencia acreditada de 4.109 días y apreciando el estado clínico neumocitis insteticial. Síndrome Sjogren, hernia de hiato, hipertensión arterial, insuficiencia renal, dislipemia, artrosis primaria, osteopenia, inestabilidad lumbosacra, síndrome depresivo y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: senilidad, deterioro físico acusado, poliartralgias generalizada acusada en raquis. Pérdida de movilidad y capacidad funcional. Leve obstrucción bronquial periférica, leve hipoxenia.

Contra dicha resolución interpuso reclamación previa en 31-12-1998, desestimada por otra resolución de 25-02-1999 en que señaló que el periodo de cotización exigible es de 4.285 días conforme art. 138 de la L.G.S.S. y reúne sólo 3.529 días cotizados y 580 por asimilada y pagas extras en total 4.109 días. Agotada la vía previa se presenta demanda que turnada al juzgado nº 2 de lo Social, dio lugar a la sentencia de 20-12-1999, autos 223/99, que estimó la demanda, que recogiendo el cuadro clínico ya señalado, reconoció periodo suficiente de cotización 4.534 días, frente a los 4.285 días reconocidos. Condenó al INSS al pago de la pensión por incapacidad permanente y absoluta en el 100% de su base reguladora de 66.645 pesetas mensuales. La sentencia fue revocada por otra del TSJA en Granada, de fecha 26-03-2001, recurso de suplicación 416/00, que estimando el periodo exigido de 4.285 días, siempre indiscutido, sólo tiene cotizados 4.109 días.

2º.- En virtud de la sentencia de la Sala de lo Social de 26-03-2001, con efecto de 30-04-2001, la pensión de incapacidad permanente absoluta y la prestación de asistencia sanitaria se da de baja por el INSS en 30-04-2001.

La actora, en 28-05-01, concierta Convenio Especial con la Seguridad Social con efectos 01-05-2001, día siguiente a la baja en el Régimen de procedencia para cubrir las contingencias de incapacidad permanente y supervivencia derivada de enfermedad común o accidente no laboral, jubilación y asistencia sanitaria con base de cotización mensual 87.990 pesetas, cotizado entre mayo de 2001 y enero de 2002 (276 días). En 25-05-2002, solicita pensión de invalidez alegando las patologías ya reconocidas y las cotizaciones efectuadas por virtud del Convenio Especial.

El INSS, en resolución de 04-04-2002, previo informe del EVI de 27-03-2002, denegó el reconocimiento de la prestación por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente conforme al artículo 138.2; y en la D.A. 8ª, número 1 de la L.G.S.S., y estimando su cuadro clínico; senilidad, neumocitis instersticial, síndrome de Sjogren, hernia de hiato, HTA, artrosis primaria, insuficiencia renal moderada y las limitaciones para cualquier actividad laboral.

Carencia exigida 4.955 días y carencia acreditada 4.109 días.

3º.- El periodo de cotización reconocido 3529 + 580 y asimilados, 4.109 días, el periodo exigido al cambiar el cálculo de la base reguladora a 27.09-2002. Figuran los informes en autos (folios 163 a 168 que se dan por reproducidos). Contra la resolución denegatoria interpuso reclamación previa en 19-04-02, alegando que los 276 días cotizados sumados a los 4.109 días arrojan la cantidad superior a los 4.285 inicialmente exigidos y establece de otro lado una carencia de 4.955 días que no se ajusta a derecho, desestimada por otra resolución de 29-04-2002, presentando la demanda en el juzgado decano en 03-06-2002.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Doña Leticia , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que desestimó la pretensión acora que postulaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta con la carencia necesaria al haber suscrito Convenio Especial con lo que añadía a lo cotizado antes 276 días cotizados, se alza la recurrente denunciando infracción de los siguientes preceptos: artículo 1 y 2.c) de la Orden Ministerial de 18-07-1991, reguladora del Convenio Especial en el sistema de Seguridad Social; artículo 3.1 de la Ley 30/1992; artículo 57 de la propia Ley y artículo 14 C.E.

Segundo.- La cuestión debatida ha sido ya objeto de unificación de doctrina a partir de la sentencia del T.S. de 28-09-1994, reiterada por la sentencia de 10-10-1995. En estas sentencias se establece que "el convenio especial es el remedio normal que la Ley General de la Seguridad Social ofrece para quienes como la actora cesaron en el trabajo teniendo un número de cotizaciones previas, pudieran mantener la situación de alta y evitar que las cuotas pagadas con anterioridad no tengan en el futuro afecto alguno", pero esto debe interpretarse en el sentido de que las situaciones protegidas que enumera el artículo 2 de la Orden de 30 de octubre de 1985 y, posteriormente, el artículo 1 de la Orden de 18 de julio de 1991, han de ser lógicamente posteriores al hecho causnte, lo que en materia de invalidez permanente determina que ha de tratarse de situaciones de incapacidad debidas a nuevas lesiones que aparezcan con posterioridad a la suscripción del convenio o a supuestos de agravación de las existentes, pero no cuando el efecto invalidante es el mismo que existía antes de la suscricpión del convenio.

Las sentencias citadas destacan que la conclusión contraria llevaría a "desconocer la naturaleza jurídica del contrato de seguro de la que participa todo Convenio y lo aleatorio del riesgo asumido", y añaden que "no es que carezcan de eficacia las anteriores cotizaciones es que, al encontrarse la demandante en la misma situación de clínica anterior, dicho riesgo no estaba cubierto por el convenio", pues "si bien la finalidad del convenio especial es dar continuidad al alta en el Régimen que corresponda, tal asimilación no puede suponer otorgar al baneficiario la adquisición del derecho más allá de lo que tendría si hubiese permanecido en alta, pretender extenderlo a situaciones anteriores a la baja en la Seguridad Social no es admisible; de otra forma bastaría con la firma de un convenio especial realizando la cotización adicional para completar la carencia para lucrar la invalidez por quien cuando se produjo la enfermedad no reunió la carencia necesaria".

En el presente supuesto la situación patológica de la recurrente es la misma que cuando carecía de cotizaciones bastantes, según se ve en los hechos probados (no combatidos y, por tanto, inmodificables) nº 1 y 2 de la sentencia recurrida, que por ello, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Leticia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 14 de abril de 2003, en autos nº 515/02, seguidos a instancia de ésta, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.