Sentencia Social Nº 221/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 801/2006 de 04 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000801/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00221/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013707, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 801/2006

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Recurrido/s: Miguel Ángel y CENTRO DE ORIENTACIÓN, CONSULTAS Y APOYO SOCIAL S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 11 de MADRID, DEMANDA 1103/2004

J.S.

Sentencia número: 221/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a cuatro de Mayo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 801/2006, formalizado por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 11 de MADRID, en sus autos número 1103/2004 , seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a la entidad gestora recurrente y al CENTRO DE ORIENTACIÓN, CONSULTAS Y APOYO SOCIAL S.L., en reclamación por Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Jesús Angel Jiménez García prestó sus servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo de "Las Barranquillas", con una antigüedad desde la fecha 16-05-2000 con la categoría profesional de TÉCNICO AUXILIAR y un salario mensual de 1.259,19 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, hasta la fecha en que fue despedido en fecha 22-07-2002.

SEGUNDO.- La empresa se enmarca en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para los establecimientos Sanitarios de Hospitalización y Asistencia de la Comunidad de Madrid .

TERCERO.- Al trabajador le fue impuesta una sanción de suspensión de empleo y sueldo de un mes, notificada al mismo el día 25-01-2002 y con efectos desde el 26-1-2002.

La sanción fue cumplida por el trabajador, y recurrida judicialmente dictándose acta de conciliación judicial por el Juzgado de lo Social nº 25, en la que se rebajaba la calificación de los hechos de falta muy grave a grave imponiéndose 20 días de sanción y con cancelación en el expediente.

CUARTO.- El trabajador estuvo en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común entre el 5-3-2002, abonándosele durante este período la prestación económica correspondiente con una base reguladora día de 17,2 euros.

QUINTO.- Impugnada ante la jurisdicción social la base reseñada en el punto anterior, el Juzgado de lo Social de Madrid nº 37, en sentencia de fecha 21-11-2002 , estima la demanda y declara el derecho del compareciente a percibir 2.342,41 euros por diferencias de la prestación de incapacidad temporal común en el período de 5-3-02 a 30-6-02.

Se declara en dicha sentencia que la base reguladora/día del demandante sería de 45,34 euros/día.

SEXTO.- La empresa cumplió con la sentencia cotizando por las diferencias entre las bases reguladoras a las que fue condenada, así como igualmente aportó el nuevo certificado de empresa de bases de cotización del trabajador así como los TC en fecha de 28 de Abril de 2003.

SÉPTIMO.- El actor fue despedido con fecha 22-07-2002, solicitando la prestación contributiva por desempleo y reconociéndosele por Resolución de fecha 2-08-2002 la base reguladora diaria de 21,50 euros como consecuencia del Certificado de Empresa aportado en ese primer momento por la misma al INEM.

OCTAVO.- El trabajador percibió la prestación por desempleo hasta la fecha de 16-10-2002, prestando a partir de entonces servicios para el Grupo Agora hasta el día 19-11-2002.

NOVENO.- Con fecha 20-11-2002 se vuelve a reanudar el percibo de la prestación por desempleo con la misma base reguladora diaria de 21,50 euros.

DÉCIMO.- El comparaciente percibe la prestación por desempleo hasta el 30 de febrero de 2004, fecha en que

ÚNDECIMO.- Con posterioridad al nacimiento de la prestación el 22-7-2002, se produce una modificación de las bases de cotización por sentencia judicial que la empresa acata expidiendo nuevo certificado de bases de cotización para el desempleo, así como los TC en fecha de 28 de Abril de 2003.

DUODÉCIMO.- Con fecha 27-09-04, el actor formuló reclamación previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (SPEE). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diez de febrero de dos mil seis, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiséis de abril de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda en la que se reclama por el demandante el incremento de la base reguladora de su prestación por desempleo, y el abono de las diferencias correspondientes desde el 22 de julio de 2002.

Frente a dicha sentencia se plantea recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , solicita la revisión de los hechos probados siguientes. En primer lugar interesa que en el hecho probado 4º se adicione la fecha de conclusión del proceso de incapacidad temporal, que tuvo lugar el 30 de junio de 2002, para lo que cita el documento que obra al folio 36, lo que es procedente por desprenderse ese dato del documento invocado, aunque resulte irrelevante para el signo del fallo.

Seguidamente solicita la revisión del hecho probado sexto para que se sustituya por el siguiente texto: la empresa con fecha 28 de abril de 2003 realizó cotizaciones complementarias por el periodo de enero a julio de 2002 más un día de vacaciones, en cuantía total de 2.194,86 euros, especificando las bases de cotización definitivas, en el periodo de enero 2002 a julio de 2002. Tal pretensión la ampara en los documentos que obran a los folios 133, 44 y 43. La misma debe ser admitida parcialmente porque la cuantía finalmente abonada, que se desprende de esos documentos no es la que consigna el hecho que propone el recurrente, sino que la cantidad ingresada fue de 1.088,03 euros, siendo en este sentido en el que debe quedar redactado el hecho impugnado.

También pide la revisión del hecho probado 7º para que se añada que "...y en el que constaban las siguientes bases correspondientes a los 180 últimos días...............". La documental que se encuentra al folio 101 es la que apoya esta revisión que es procedente porque no resulta que esta afirmación haya sido objeto de disconformidad entre las partes, ya que ninguna ha puesto en tela de juicio la realidad de las cotizaciones sobre las que se calculó la prestación por desempleo.

Se solicita, por otra parte, la revisión del hecho probado 8º para que se sustituya por el siguiente texto: "el trabajador percibió prestación por desempleo hasta el 4-8-02, pasando a prestar servicios para la empresa Grupo Agora desde el 5.8.02 a 1.9.02, volviendo a percibir prestación por desempleo como reanudación desde el 2.-9.02 al 16.10.02, al comenzar de nuevo a trabajar para el grupo Agora desde el 17-10-20 al 19.11.02". Los folios 113, y 121 son los que se invocan para justificar esta modificación fáctica que, aunque es lo que se desprende de la documental invocada y, por tanto, es procedente acceder a la misma, resulta, por otro lado, irrelevante para el signo del fallo como luego se dirá.

Igualmente, se interesa la revisión del hecho probado 11º para que en donde dice 22-7-02 se ponga 24-7-02, por así desprenderse de los documentos obrantes a los folios 96 y 98, a lo que también se accede.

Por último, la revisión del hecho probado 12º se propone en los mismos términos que se expusieron al solicitar la revisión del 6º. El hecho impugnado sólo relata la fecha de planteamiento de la reclamación previa, con lo cual no se encuentra justificación alguna a la revisión que pretende introducir, máxime cuando su contenido ya está recogido en el relato fáctico.

SEGUNDO.- Como motivos destinados a la infracción de normas y jurisprudencia, la parte recurrente plantea dos cuestiones. En la primera se denuncia la caducidad de las diferencias reclamadas porque, a juicio de la entidad recurrente, el incremento de la base reguladora que pretende la parte actora ha caducado según dispone el artículo 209.2 de la LGSS .

Este motivo no debe prosperar. El artículo 209.2 de la LGSS , como bien señala la sentencia recurrida, está regulado el nacimiento del derecho a la prestación en relación con su duración, en aquellos casos en los que el beneficiario no ha demandado en tiempo oportuno el derecho que ostenta, perdiendo, en caso de hacerlo fuera del plazo marcado en la norma, los días de prestación que transcurran hasta la solicitud. Pues bien, tal efecto no se puede entender producido cuando el derecho está reconocido, aunque lo haya sido sobre las bases de cotización que entonces eran las conocidas y lo que ahora se reclama es una superior cuantía de la prestación. En este caso el derecho se ha activado en tiempo oportuno y se ha ido devengando, con lo cual no podemos afirmar que estemos ante un supuesto del artículo 209.2 de la LGSS . El hecho de que con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la prestación por desempleo, lo que se produjo en agosto de 2002, tuviera lugar un incremento de las bases de cotización del periodo de enero a julio de 2002 realizándose por la empresa los ingresos correspondientes en abril de 2003, y que las diferencias en las bases de cotización incidan en el importe de la prestación por desempleo que se reclaman en septiembre de 2004, no supone que estemos ante un reconocimiento inicial de una parte de la prestación sino ante una demanda de superior cuantía que, a lo sumo puede estar afectada por la prescripción de las cantidades reclamadas pero no por el precepto que invoca la entidad gestora.

Debemos tener en consideración que la prestación que nos ocupa tiene por finalidad la de paliar la situación de desempleo en la que se sitúa el trabajador que ha perdido un empleo, permitiéndole que en un plazo corto pueda comenzar a percibir el importe de la prestación, siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos para acceder a la misma. Es por ello por lo que el retraso en la solicitud incide directamente en la duración de la prestación de desempleo, de forma que el tiempo que el beneficiario deje transcurrir sin solicitar el derecho que ostenta lo pierde y con ello la protección social. Ahora bien, este efecto no afecta al caso que nos ocupa, en donde el demandante, aunque no impugnó la resolución que reconocía el derecho al desempleo por obedecer a cotizaciones inferiores a las que realmente correspondía realizar sino que siguió percibiendo la prestación hasta el 30 de febrero de 2004 y a pesar de que ya en sentencia judicial de noviembre de 2002 había sido declarado el defecto de cotización en que incurrió la empresa codemandada, lo que ahora reclama es una diferencia de cálculo en la prestación sin que tal petición y comportamiento pueda entenderse como causa de pérdida del derecho porque, como ya hemos reiterado, se encontraba reconocido, aunque en cuantía inferior a la procedente.

La anterior conclusión, además, se confirma con lo dispuesto en el artículo 26 del RD 625/1985 , en donde se permite que, ante la falta de disposición de los datos referentes a los cálculos de la prestación no impiden el reconocimiento de la misma sino que puede ser abonada como anticipo, mientras esta dificultad exista, con lo cual se está permitiendo que el nacimiento del derecho, aunque sometido a posterior y definitiva definición en su cuantía o duración.

Además, así lo ha entendido la jurisprudencia, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2005 (R. 1918/04 ), al decir que "cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho.....". Esta sentencia, por cierto, viene a reiterar, aclarando, la tradicional doctrina del Tribunal Supremo, aplicada por la sentencia recurrida.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo que se ha aplicado en la sentencia de instancia para estimar la pretensión, de 14 de octubre de 1999 , al igual que la que aquí hemos identificado, vienen a diferenciar los plazos para reclamar el derecho a las prestaciones (art. 43 LGSS ) de los establecidos para demandar el pago de las mismas (art. 44 ). Esta doctrina, aplicada por el juez de instancia, arranca de la sentencia de 25 de febrero de 1993 , en donde se decía, respecto de la pensión de jubilación, que "no se deben confundir dos conceptos diferentes, referentes, uno, al reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación y, otro, a la determinación de la cuantía de este derecho...". En ella se ponía de manifiesto, además, que la limitación que impone la norma para la solicitud del derecho tenía como finalidad, en el caso de la jubilación, "evitar que lucre la prestación de jubilación, quien con su actuación omisiva, y a pesar de reunir los requisitos legales retrasa la petición de reconocimiento de su derecho, máxime cuando tal conducta impediría o dificultaría a la entidad gestora el control sobre si, efectivamente, el beneficiario ha cesado en su actividad laboral, pues es sabido que el cese es uno de los requisitos condicionantes del otorgamiento de la prestación...", ahora bien, también señalaba que "ello no sucede cuando lo que se reclama es la modificación de la cuantía, pues en tal caso -firme, ya, el reconocimiento del derecho- la nueva declaración -en este supuesto judicial- sobre su contenido económico trata de corregir un error de origen, que produjo una minusvaloración de la pensión", rigiendo en estos casos la prescripción del contenido económico que aquí no se ha denunciado.

La anterior doctrina, por último, es aplicable al presente caso, aunque en ella se haga referencia a situaciones en las que el error en el cálculo de la prestación se haya producido por causa imputable a la Entidad Gestora. Tal concreta circunstancia resulta irrelevante ya que lo trascendental es que el derecho haya sido reconocido, siendo su contenido económico el que es objeto de reclamación, sin que la causa que motiva la diferencia de cuantía pueda tener un trato distinto en atención al sujeto causante de la misma ya que tanto el beneficiario como la Entidad gestora están sometidos a las normas que regulan el reconocimiento del derecho y las relativas a la percibido de las cantidades que correspondan, no siendo estas últimas invocadas en el presente caso.

TERCERO.- En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 126 de la LGSS . La Entidad Gestora solicita la condena de la empresa al pago de las diferencias reclamadas ya que el reconocimiento inicial que se hizo fue correcto.

Tampoco este motivo puede ser admitido. El artículo 228 de la LGSS dispone que el pago de la prestación se realizará por la Entidad Gestora o por la propia empresa, en los supuestos y condiciones que reglamentariamente se determinen. El artículo 31 del RD 625/1985, en materia de responsabilidad empresarial, remitía a las normas generales de las prestaciones de la Seguridad social cuando el empresario hubiese incurrido en descubiertos o diferencias de cotización.

Las normas que regulan la responsabilidad empresarial por falta de cotización o infracotización se recogen en el artículo 126.2 y 3 de la LGSS que se denuncia en el recurso. Estos preceptos han sido interpretados por la jurisprudencia en atención al grado de incumplimiento en el que haya podido incurrir el empresario, valorando si "el período de descubiertos es "de corta duración"... o si se aprecia en el caso "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento" o "resistencia" al mismo y si "el incumplimiento que fue atenuado luego por el abono tardío de las cotizaciones debidas"" (STS 10/12/01, R. 4891/00 ).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina, en el presente caso la empresa aunque ha incurrido en una infracotización por importe de 1.088,03 euros, no podemos apreciar, ante tales circunstancias, que su voluntad fuera la de incumplir con sus obligaciones en materia de cotizaciones ya que el periodo es de escasa duración, que obedece en parte al tiempo de suspensión de empleo y sueldo que como sanción se le impuso al trabajador, que luego fue dejada sin efecto (hechos probados de la sentencia que se refleja en el hecho probado 5º), las diferencias fueron abonadas una vez que judicialmente se aclaró la controversia, con lo cual es evidente que la empresa no tenía una voluntad rebelde en cumplir con tal obligación. Por ello, no procede ninguna condena en tal sentido.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha uno de septiembre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por Miguel Ángel frente a la entidad gestora recurrente y el CENTRO DE ORIENTACIÓN, CONSULTAS Y APOYO SOCIAL S.L., en reclamación por Desempleo, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28290000000801/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.