Sentencia Social Nº 221/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2007 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00221/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 00176/2007

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Cecilia , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Recurrido/s: Cecilia , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 DE PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00245/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a once de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 221/07

En el Recurso de Suplicación núm. 176/2007, formalizado por las respectivas representaciones procesales de Dª. Cecilia , representada por el Sr. Letrado D. Laureano Arquero Vinuesa y por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por el Sr. Letrado D. Gaspar Guaita Bisbal, contra la sentencia de fecha diez de julio de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 245/06, seguidos a instancia de D. Cecilia frente a la citada Comunidad de Propietarios, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La parte demandante ha estado trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la demandada desde el 11.7.2005, con la categoría profesional de secretaria y salario de 1.715,00 € mensuales con inclusión de prorratas de pagas extras.

2. El pasado 13.4.2006 la actora recibió una carta de despido del presidente de la Comunidad de Propietarios en la que se le comunicaba: "Respecto a nuestra conversación de 13.4.2006, directamente después de la reunión, confirmamos, con efecto inmediatamente, el dicho despido". La carta obra en autos y se da por íntegramente reproducida.

3. La actora es de nacionalidad holandesa.

4. Tras el despido de la actora fue contratada como secretaria la Sra. María Consuelo , de nacionalidad alemana, quien ya anteriormente había prestado servicios para la demandada entre abril y julio de 2005 aproximadamente, cuando la Comunidad estaba presidida por Rosendo .

5. El 13.4.2006 se celebró una Junta General de Propietarios en la que dimitió la junta directiva y se eligió una nueva presidida por Rogelio , de nacionalidad alemana.

6. Los miembros de la Comunidad de Propietarios son en un 60% aproximadamente de nacionalidad alemana, entre el 15 y 20% españoles, alrededor del 15% ingleses y otros de diferentes nacionalidades.

7. En fecha 28.4.2006 se celebró sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB. El acto se instó mediante papeleta el 20.4.2006. En dicho acto la empresa demandada manifestó que: "reconoce la improcedencia del despido y ofrece el abono de la cantidad de 2.222,62 € en concepto de indemnización y la cantidad de 2.752,28 € en concepto de liquidación, cantidades que en caso de no ser aceptadas se procederá a su consignación ante el Juzgado de lo Social correspondiente".

8. El 28.4.2006 se consignó en este Juzgado a favor de la actora la cantidad de 4.974 ,90 €. Se hizo constar que de dicha cantidad 2.222,28 € correspondían a la indemnización por despido y 2.752,28 € a la liquidación del contrato.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Cecilia contra "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ", debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora, con efectos desde el día 13.4.2006, en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a que la readmita en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cuantía de 1.952,28 €. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la demandante los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 1.715 ,00 € mensuales y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunciaron sendos recursos de suplicación por las respectivas representaciones procesales de Dª. Cecilia y de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que posteriormente formalizaron y que fue impugnado por la representación de la citada Comunidad de Propietarios; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinte de abril de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 interpone un primer motivo de recurso por el cauce de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en el que fundándose en el documento del folio 5 de los autos, que contiene certificación del TAMIB, solicita que se añada al Hecho Probado (HP) séptimo la frase siguiente: "La actora manifestó en dicho acto que no aceptaba el ofrecimiento de la empresa".

Sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia para la resolución del recurso procede el añadido pues deriva, directamente, del folio invocado.

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 191c) de la LPL la misma defensa denuncia la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en la redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , y solicita la parcial revocación de la sentencia de instancia "en el único sentido de que los salarios de tramitación deben quedar limitados al día 28 de abril de 2006, fecha de la consignación".

Por su parte la defensa de la trabajadora, por la misma vía, denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 55 del ET , en relación con los artículos 14 y 35 de la Constitución Española, y suplica la revocación de la sentencia recurrida con el fin de que se declare "la nulidad del despido de la actora con los efectos inherentes a dicha declaración".

Tal planteamiento obliga a resolver éste prioritariamente pues si triunfara decaería el anterior.

TERCERO.- La "nulidad" del despido la sustenta el recurrente en que traía causa en "la vinculación de la actora con la anterior directiva, respondiendo igualmente a la voluntad de la empleadora de sustituir a la actora por otra trabajadora de nacionalidad alemana por completo afín a las directrices de la nueva junta directiva" y entiende que "la precipitación del despido per se, alumbra un evidente componente discriminatorio" y que "el despido automático de la actora sin posible referencia a su rendimiento laboral y con amparo exclusivo en su contratación por la anterior directiva, implica una evidente discriminación, vedada por el artículo 14 de la Constitución Española".

Con tal planteamiento se reproducen, en realidad, las cuestiones esgrimidas en la demanda y discutidas en todo el pleito y que han recibido una respuesta adversa del juez a quo luego de haber presenciado la práctica de la prueba en el acto del juicio.

En efecto, éste entiende (Fundamento de Derecho, FD, Tercero) que, en el caso, no sólo que "no existen indicios o sospechas de tratamiento discriminatorio o vulneración de derechos fundamentales" sino que "no se ha producido vulneración de derecho fundamental" pues no es indicio o sospecha "la coincidencia en la nacionalidad del presidente de la comunidad y la persona contratada para sustituir a la actora" en la medida en que "la actora es cesada por no gozar de la confianza de la nueva junta directiva, de la misma forma que fue contratada por decisión de la anterior" lo que no revela "sino ejercicio de la autonomía empresarial y adopción de una medida discrecional".

Si, como se dice con indudable valor fáctico en el indicado FD, la actora fue cesada "por no gozar de la confianza de la nueva junta" es evidente que nada tuvo que ver en esta decisión el tema de su nacionalidad y que, en definitiva, tras la prueba practicada no han quedado acreditadas ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 55.5 del ET , por lo que el motivo decae.

CUARTO.- La defensa de la Comunidad de propietarios alega que "la actora no cuestionó, ni ante el Tamib, ni en su demanda, las consignaciones realizadas por la empresa. Su única petición consistió en solicitar la nulidad del despido por motivos discriminatorios. La cuestión relativa al error en la consignación la suscita, exclusivamente y en la sentencia (nunca antes), el magistrado de instancia" y tampoco lo hizo en el acto del juicio por lo que "esta parte se limitó a dejar constancia de la misma y solicitar la declaración de improcedencia, con limitación de los salarios de tramitación a la fecha de la consignación, sin que esta cuestión fuera suscitada por ninguna de las partes, ni siquiera por el Juzgador", por todo lo que entiende que:

1º La cuantía de la indemnización por despido improcedente "cuando no ha sido impugnada de contrario, no es materia sobre la que el juzgador pueda pronunciarse (salvo el caso de las indemnizaciones relativas a los expedientes de regulación de empleo, que son indisponibles).

2º Al no haber sido cuestionada la indemnización en ningún momento del proceso, se le ha privado a la parte de poder realizar alegaciones sobre la cuestión, por lo que se le ha causado indefensión.

3º En cualquier caso el error sería excusable, de conformidad con la STS de 11 de noviembre de 1998 y con la STS de 4-2-1997 que ampara el criterio de la empresa de realizar los cálculos sobre los salarios netos y no sobre los brutos, como hizo el juzgador.

4º La conciliación ante el TAMIB es eficaz, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.176 del Código Civil (CC ).

Dado el amplio planteamiento conviene estudiarlo por partes.

En los Hechos Probados queda claro que el 28.4.2006 se celebró sin avenencia el preceptivo acto de conciliación en el que la empresa demandada reconoció la improcedencia del despido y ofreció el abono de la cantidad de "2.222,62 € en concepto de indemnización y la cantidad de 2.752,28 € en concepto de liquidación" (HP Séptimo); que en la misma fecha se consignó, en el Juzgado de lo Social nº 1, la cantidad de 4.974 ,90 € y que "Se hizo constar que de dicha cantidad 2.222,28 correspondían a la indemnización por despido y 2.752,28 a la liquidación del contrato" (HP Octavo).

No se deduce, como sostiene el recurrente, del acta del TAMIB que la concreta cantidad de 2.222,62 € "no fue cuestionada por la actora, sino rechazada por ésta con el único argumento de que su despido era discriminatorio y por lo tanto nulo" pues en ella, como hemos visto, sólo se hace constar que "la interesada solicitante no acepta el ofrecimiento realizado por la empresa" y no obran en autos las "manifestaciones contenidas en el escrito introductorio" al que se refiere la citada acta, por lo que no se puede aplicar el art. 1.176 del CC en el sentido interesado por la recurrente.

En cualquier caso si el Juez califica el despido como improcedente ha de fijar en su sentencia las percepciones económicas derivadas del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores por ser consecuencias legales de su pronunciamiento y esto es lo que hizo.

No existe indefensión alguna, ni material ni formal, en la actuación del Juez pues éste aplicó los conceptos predeterminados por la Ley y conocidos, perfectísimamente, por la empresa.

La teoría de que el error es "excusable" no se sostiene con las argumentaciones dadas por el recurrente.

En primer lugar no cabe entender que en el caso de la STS de 11/11/1998 el error en la cantidad ofrecida por el empresario fuera superior al de autos.

Al contrario: si se tiene en cuenta que en dicha sentencia se depositaron 6.137.359 pesetas y que la cantidad en menos depositada fue de 982.778 pesetas se verá que el porcentaje de error fue de un 16, 01 %, mientras que en nuestro caso se depositaron 2.222,28€ y la cantidad en menos depositada ascendió a 587,49€, lo que hace que el error ascienda al 26,43%.

Por otra parte la ratio decidendi de la STS fue que "se ofreció más cantidad que la debida respecto de la indemnización correspondiente, por lo que debe tenerse por subsanado el error en los términos resueltos por el Juzgado de lo Social; solución esta que debe estimarse de error excusable, con posibilidad de acudir por ello al criterio mantenido por esta Sala en su Sentencia de 15 noviembre 1996 (RJ 19968624) (Recurso 1140/1996 )".

En el supuesto ahora enjuiciado no se distinguieron partidas por lo que no puede utilizarse el argumento anterior.

En segundo lugar tampoco resulta justificado el error por el hecho de que la empresa calculara los "importes netos" en lugar de los "importes brutos", calculados por el Juzgador, pues según las hojas de salarios , por ejemplo, las deducciones por el Impuesto de las Personas Físicas sólo fueron de un 2% y aún sumando a ellas las deducciones por aportación del trabajador a "contingencias comunes", "desempleo" y "formación profesional" nos hallaríamos a enorme distancia del indicado 26,43 % de error.

Lo anterior determina la desestimación del motivo y del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAN los Recursos de Suplicación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Dª. Cecilia y de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca, de fecha diez de julio de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Dª. Cecilia frente a la C. DIRECCION000 , y en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y/o consignaciones efectuados para recurrir a los que se darán el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 0446-0000-65-0176-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.