Sentencia Social Nº 221/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00221/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL(C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100140, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 133 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Erasmo , AYUNTAMIENTO

DE RIOLOBOS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 281 /2005

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Treinta de Abril de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 221/09

En el RECURSO SUPLICACION 133 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. LADISLAO GARCIA GALINDO, en nombre y representación de FREMAP, contra la sentencia de fecha 4-12-08, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES en sus autos número DEMANDA 281 /2005, seguidos a instancia de D. Erasmo , representado por el Sr. Letrado D. ALEJANDRO MUÑOZ PEREZ, frente al INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el Sr. Letrado DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la recurrente y el AYUNTAMIENTO DE RIOLOBOS, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: Respecto del demandante en este procedimiento D. Erasmo (nacido en XI-1962, trabajador del Ayuntamiento de Riolobos con la categoría profesional de oficial de servicios múltiples y adscrito al régimen general de la Seguridad Social) el I.N. S.S dictó el día 22-V-2008 resolución en la que se declaró a aquél afecto a lesiones permanentes no invalidantes baremadas con número Baremo 71 DE (lesiones causadas a raíz del accidentes de trabajo ocurrido el día 28-IX-2007 cuando trabajaba para el citado empleador) y se fija en su favor la indemnización en cuantía de 830 euros, a abonar por la MUTUA FREMAP, entidad que cuyo cargo estaba la cobertura de las contingencias profesionales. En el correspondiente dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del día 13 previo se señala: a) como cuadro clínico residual: luxación posterior del hombro y fractura cerrada de troquín derechos. Y b9, como limitaciones orgánicas y funcionales: dolor leve (que se compensa con tratamiento) hombro derecho; arco de movimiento con pérdida del 50% de rotación interna y externa. SEGUNDO: La parte actora efectuó reclamación previa ante el I.N.S.S. y este Instituto la rechazó por ulterior resolución. TERCERO: Tras los oportunos tratamientos médico, quirúrgico y rehabilitador, el actor tiene como secuelas del citado accidente de trabajo limitaciones de la movilidad del hombro derecho (dominante); abducción del hombro activa, entre 45% Y 90%; flexión anterior del hombro 120º (normal 180º); flexión posterior del hombro entre 20º (normal 40º), rotación externa del hombro 60º (normal 90º) y rotación interna del hombro 50º (normal 60º), asimismo, padece artrosis postraumática y/u hombro doloroso (signo de Codman positivo: crepitaciones de la articulación gleno-humeral y dolor a presión sobre troquíter; prueba de Jove positiva, aparece dolor contra resistencia). QUINTO: Por acuerdo de las partes, la base reguladora se fija en la suma de 1.464?95 euros al mes."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " Que estimando la demanda deducida por D. Erasmo contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el AYUNTAMIENTO DE RÍOLOBOS, debo declarar y declaro la incapacidad permanente parcial del actor derivado del accidente de trabajo por éste sufrido el día 28-IX-2007, condenado a estas entidades a estar y pasar por esta declaración, con los correspondientes efectos legales."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4-03-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Patronal responsable de las prestaciones, interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda del trabajador, al que se le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, le declara en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de servicios múltiples, para lo que la recurrente formula un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que de ellos se suprima el tercero, para lo que se basa en que lo que en él se contiene no resulta del dictamen médico a que se refiere el juzgador de instancia, por lo que carece de prueba, y resulta contrario a lo que se desprende de los informes del médico evaluador del EVI y del que ha sido aportado al juicio por la recurrente.

No puede prosperar tal pretensión, en primer lugar, porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ) y, en todo caso, la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999, el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999, el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998, el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso -sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -.

Por otro lado, aunque puede que existan otros informes que contradigan lo que se declara probado en el hecho de que se trata, es constante la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 , y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997, el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992, el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993, el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999.

SEGUNDO.- Los siguientes motivos del recurso se dedican al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denunciando en los dos, uno para el caso de que prosperara la revisión de hechos intentada en el motivo anterior y el otro para el caso contrario, la de los artículos 150 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Ante todo hay que dejar sentado que la alegación de la recurrente acerca de que el trabajador sigue prestando servicios, con la misma profesión, para el empleador en cuyo servicio sufrió el accidente del que derivan sus secuelas, carece de todo significado a estos efectos, puesto que el grado de incapacidad permanente que se ha reconocido en la sentencia recurrida es el de parcial, que implica, según el nº 3 del art. 137 LGSS , que el trabajador puede seguir realizando la tareas fundamentales de su profesión habitual.

Pasando a la calificación que merecen las secuelas del trabajador demandante, discutiéndose si está afecto de la incapacidad permanente que se le ha reconocido en la sentencia recurrida o, tan sólo, de lesiones permanentes no invalidantes, como se mantiene en la resolución de la entidad gestora, hay que señalar que siendo el grado reconocido el de parcial para la profesión habitual, dicha profesión, en el caso del demandante, es la de oficial de servicios varios, lo que quiere decir que ha de llevar a cabo múltiples tareas y que muchas de ellas precisan de buena movilidad de las extremidades superiores, que en su caso está limitada en el hombro derecho, por lo que esa limitación afecta al brazo dominante, tal como se declara en el relato fáctico de la sentencia recurrida, sin que conste que sea zurdo. Además de esa limitación en la movilidad, presenta también lo que se denomina signo de Codman, que, según las enciclopedias médicas, en la rotura del tendón de supraespinoso, el brazo puede ser llevado pasivamente en abducción sin dolor, pero cuando no se sostiene el brazo y el deltoides se contrae súbitamente, aparece de nuevo el dolor.

Por todo ello, no cabe sino mantener el mismo criterio que el juzgador de instancia, puesto que, aunque pueda entenderse que el rendimiento del demandante no ha disminuido en más del 33%, lo cual, por otra parte, es imposible de medir, lo que sí puede afirmarse con seguridad es que mantenerlo le supone un mayor esfuerzo y en ocasiones le ha de producir dolor, lo cual supone también el grado de que tratamos, puesto que, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, en sentencia de 31 de marzo de 2004 , "El grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa (sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo. Por otra parte, es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 )".

Basta añadir que, aunque en el motivo se citen sentencias de otros Tribunales Superiores, su doctrina, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001.

Por otro lado, como señaló el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 19 de enero, 9 y 30 de abril y 25 de junio de 1.987 , cuestionándose el grado de invalidez permanente en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, "salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las reducciones, en su identidad y grado -lo que es rarísimo, si no prácticamente imposible- la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, dado que cada concreto supuesto reclama también singular decisión" y en las que cita la recurrente ni se trata de las mismas lesiones ni de la misma profesión.

Por todo ello, ha de desestimarse el recuro y confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por MAPFRE contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cáceres , con sede en Plasencia, en autos seguidos a instancia de D. Erasmo contra la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE RIOLOBOS, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.