Sentencia Social Nº 221/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 406/2009 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000406/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00221/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031679, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000406 /2009 A

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Ángela

Recurrido/s: CO DE SERVICIOS SA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SME TVE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000952 /2008 DEMANDA 0000952 /2008

Sentencia número: 221/09-A

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veinticinco de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000406 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA DOLORES MORENO LEIVA, en nombre y representación de Ángela , contra la sentencia de fecha 16.10.08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000952 /2008, seguidos a instancia de Ángela frente a CO DE SERVICIOS SA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE SME TVE , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Hecho probado 1°.- La actora prestó sus servicios por cuenta NE desde 3 de Enero de 2006 hasta 30 de Septiembre de 2007, en virtud de contratos artísticos de duración mensual, sin solución de continuidad. En este periodo era remunerada con la percepción de una cantidad por programa en que intervenía y que en los últimos contratos estaba establecida en la suma de 47,76 euros.

Hecho probado 2°: Desde el 1 de Octubre de 2007, la prestación de servicios tiene lugar formalmente por cuenta de la Mercantil CO DE SERVICIOS S.A., sin que se concertara dicha contratación por escrito. Su categoría profesional es la de Auxiliar y su salario mensual total de 792,58 euros.

Hecho probado 3°.- La referida prestación de servicios tenía como objeto en ambos periodos la realización de las funciones como Azafata del Programa "Saber vivir", de producción propia por TVE.

Hecho probado 4°: Que en fecha 15 de Octubre de 2002, TVE SA y CO DE SERVICIOS SA suscribieron contrato de prestación de servicios del que nos interesa resaltar:

1.- El objeto (cláusula primera,1 ) que "consiste en la prestación de servicios auxiliares a la producción de programas de televisión tales como servicios de carga, descarga y traslado de material; atención telefónica de llamadas; atención al público; mantenimiento de vestuario; caracterización y peluquería; subtitulación".

2.- El precio del supuesto arrendamiento: La cláusula primera, 5 concreta que "para la valoración de los servicios se establecen en el Anexo II al presente contrato las tarifas base de facturaciów en función de los servicios a desarrollar que asimismo se explican en el documento.

3.- Las expresadas tarifas (Anexo II) se limitan a establecer importes unitarios por jornada de siete horas continuadas, jornada nocturna; jornada festiva,hora extra; hora extra nocturna, hora extra festiva y comida.

4.- La cláusula segunda (Personal) dispone que "para tal fin, el contratista del servicio se compromete a contar durante la vigencia del contrato con la organización necesaria, así como del personal propio, para que las tareas encomendadas por TVE SA sean ejecutadas por trabajadores con una cualificación profesional adecuada y con la calidad y celeridad que se precisa en estos trabajos".

Hecho probado 5°.- Que la demandante cesó en la prestación de servicios el día 30 de Junio de 2008 por haberle sido extinguido el contrato a CO DE SERVICIOS S.A. y adjudicado a RANDSTAD PROJECT SERVICES S.L. que comenzó a prestarlo el día 1 de Julio de 2008 con su propio personal. Aunque la actora se personó los días 1 y 2 de Julio para prestar sus servicios no pudo realizarlo por hallarse prestándolos otra persona contratada por RANSDSTAD.

Hecho probado 6°.- El 7 de Agosto de 2008 se celebró Acto de conciliación ante el SMAC interesado por la trabajadora accionante que resultó sin efecto por incomparecencia de las codemandadas,que se constaban debidamente citadas.

Hecho probado 7°: En fecha 13 de Febrero de 2008 se celebró acto de conciliación con las codemandadas solicitado el 1 de febrero por la demandante en reclamación de Cesión ilegal de trabajadores. En el acta se hace constar que las codemandadas no comparecieron no constando los acuses de recibo en el expediente en este momento. El acto resultó por intentado y sin efecto. En fecha 15 de Febrero de 2008, interpuso demanda judicial ante el registro de la Delegación del Decanato en los Juzgados de lo Social, con idéntica pretensión.

Hecho probado 8°.- En fecha 7 de Marzo de 2008 se adjudicó a Randstad Project Services SL la Contratación de Servicios por el Procedimiento de Licitación expediente 2008/10030) del Servicio de "Externa¡ ización del Servicio de Azafatas y Producción de los Centros de la Corporación en Prado del Rey (Madrid), Sant Cugat del Vallés (Barcelona) y Canarias, que fue notificada y aceptada por el adjudicatario el 10 de marzo de 2008. Las condiciones generales y el Pliego de especificacíones técnicas de dicha contratación fueron suscritas el 8 de Febrero de 2008 por el Subdirector de Compras de la Corporación de Radio Televisión Española SA.El contrato fue suscrito el día 16 de Junio de 2008."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Ángela contra CO DE SERVICIOS, S.A. y SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE y a su tenor, previa declaración de concurrencia de cesión ilegal e improcedencia del Despido practicado, debo condenar a éstas a que, a su opción, readmitan a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnicen en la suma de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS DE EURO, con abono, además y cualquiera que fuese el sentido de la opción, de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido, esto es desde el día 1 de Julio de 2008, hasta la fecha de la readmisión si optaren por readmitir o hasta la de notificación de esta Sentencia si optaren por indemnizar.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión de la demandante y , previa estimación de que ha existido cesión ilegal, declara que la extinción del vinculo de la demandante constituye un despido improcedente, con los efectos legales inherentes a tal declaración, la representación letrada de la trabajadora interpone recurso de suplicación formulando un motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , al considerar que se ha infringido el artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 55.5 y 4.2.g) del ET. En síntesis expone que el 1/02/2008 interpuso demanda por cesión ilegal, celebrándose el acto de conciliación el 13/02/2008, no compareciendo las demandadas y no constando los acuses de recibo en el expediente en su momento, formulando demanda el 15/02/2008. El 30/06/2008 cesó de prestar servicios mediante despido verbal o tácito. Considera que el mismo es una represalia de la empresa por la interposición de la demanda de cesión ilegal, existiendo una conexión temporal entre la presentación de la papeleta de conciliación y la decisión empresarial de extinguir. El recurso ha sido impugnado.

Como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la mediada adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En STC nº 3/2006, de 16 de enero , se señala que n el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (artículo 24.1 CE y artículo 4.2.g ) ET). Para apreciar la lesión de garantía de indemnidad que se invoca sería preciso que el recurrente hubiese aportado indicios suficientes de que el discutido cambio de puesto constituía una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado judicialmente contra ella. No es suficiente el simple dato de que la decisión empresarial que se tacha de lesiva (cambio depuesto) haya sido precedida temporalmente por una acción judicial del trabajador frente a la empresa (en este caso, reclamaciones de cantidades), sino que es preciso que esta última (o los actos previos o preparatorios para ejercitarla) haya sido la causante de la actuación que se tilda de lesiva, constituyendo una reacción o respuesta ilegítima frente al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La demandante en su demanda hace constar los indicios que considera determinantes para que se declare la nulidad del despido. La conducta de la demandada hay que encuadrarla en un marco de extinción de contratos de prestación de servicios por parte de TVE a CO DE SERVICIOS S.A. y adjudicación del mismo a RANDSTAD PROJECT SERVICES S.L. Es cierto que el 1/02/2008, la demandante interpone la papeleta para que se reconozca que ha sido objeto de una cesión ilegal, pero la misma se efectúa en fecha sustancialmente coincidente con la puesta en marcha del procedimiento de licitación que se adjudica el día 7 de marzo de Randstad Project Services S.L., constando que las condiciones generales y el pliego de especificaciones técnicas de dicha contratación fueron suscritas el 8 de febrero de 2008, no constando que TVE tuviese conocimiento de las actuaciones de la demandante y que las mismas fuesen la causa de que iniciase un nuevo procedimiento de licitación para adjudicar el servicio a otra empresa. Por lo expuesto, no existiendo ninguna vinculación entre la reclamación de la demandante y la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo, procede desestimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid , en autos nº 952/2008, seguidos a instancia de Ángela contra CO de Servicios, S.A., Randstad Proyect Services, S.L. y Sociedad Mercantil Estatal TVE, en reclamación por SANCIÓN, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282700000040609 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.