Sentencia Social Nº 221/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6457/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006457/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00221/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 6457/09

Sentencia nº 221/10-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Concepción Morales Vállez

En Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 6457/09 interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Mª Jesús Merodio Sotillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, en los autos nº 1340/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Concepción Morales Vállez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1340/08 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan Alberto , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Total, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dieciocho de agosto de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a dicha demandante en situación de Incapacidad Permanente en grado de incapacidad permanente Total para su profesión u oficio (Oficial 1ª-albañil)), derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.545,24 euros mensuales y con efectos económicos desde el momento en que el actor deje de prestar su actividad laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al pago a la parte demandante de la citada prestación.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Juan Alberto , mayor de edad y cuyos demás datos personales que constan en el encabezamiento de la demanda, y que se dan por reproducidos. El actor tiene reconocida una incapacidad permanente parcial. Solicita una incapacidad permanente total cuya base reguladora, en su caso, sería de 1.545,24 euros mensuales y fecha efectos desde el cese en el trabajo.

SEGUNDO.- El actor de profesión Oficial 1ª albañil, por cuenta ajena, le fue reconocida por Sentencia la Incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión. Y en el hecho tercero de la Sentencia se contiene: Informe médico de síntesis (17.01.2005) recoge el siguiente diagnóstico: "Disectomía C-5-6 y C6-7 y Corporectomia C6 con espaciador intersomático y placa cervical anterior (abril 04) por hernia discales C5-6 y C6-7 y cervicalgia con radiculopatía asociada (EMG O5). Tendinitis hombro derecho con BA funcional actual". Debería evitar sobrecargas extremas de columna cervical. (Fecha 5 de diciembre de 2005).

TERCERO.- En el Dictamen Propuesta elaborado por el Equipo de valoración en el expediente de Revisión de la Incapacidad Permanente (fecha de la solicitud 28 de marzo de 2008), se recogen las siguientes lesiones y limitaciones:: " Inicia actual IT por algia facial atípica sugestiva de afectación VII por cefalea tensional crónica. Valorado por ORL, NeuroCx y Maxilofacial no se llega a un

diagnósticoconcreto. Tto. Con pregabalina, dice que sin resultado. Refiere raquialgia dcha con parestesias en 1°, 2° y 3° dedos de la mano dcha, cefaleas temporales dchas. Juicio clínico-laboral: Limitado para tareas que requieran sobrecargas mecánicas y posturales de columna cervical y cintura escapular" (expediente administrativo).

CUARTO.- El informe Médico del Perito hace constar las siguientes limitaciones: 1.- que la capacidad laboral está limitada significativamente. Al activarse las patologías descritas tanto por maniobras de tracción, subida de brazos, como en la actividad de agacharse. Se activa e incrementa la neuralgia. Las limitaciones que describe el IMS de 2008 es más amplio que el descrito en el año 2004.

QUINTO.- El actor presentó reclamación previa, que fue desestimada por la entidad demandada.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Mª Jesús Merodio Sotillo, siendo impugnado de contrario por D. Juan Alberto , asistido por el Letrado D. Sotero Organero Vélez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para una profesión habitual de oficial 1ª albañil, por agravación, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "la sentencia impugnada carece de lo que en un proceso de invalidez es un hecho fundamental, a saber las dolencias que la Juez entiende probadas que padece el interesado y sobre las que fundamente la concesión de la pensión."

En efecto, conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso, asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hace referencia a que "en la Sentencia se expresen los hechos probados", y ello, ha de ser interpretado en el sentido de que el Juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su Sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones de la parte recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva Sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, mientras que las partes litigantes disponen del cauce que les proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados, cuando entiendan que en la versión judicial se ha incurrido en error o se han omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo.

Asimismo, se ha de señalar por la Sala, que es constante la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/05/1986, 11/11/1986 y 01/12/1987 , entre otra muchas más) que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1 de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida.

Además si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 191, apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral -como hace quien recurre, como luego se verá- es claro que el principio de tutela judicial no quiebra porque la nulidad tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución.

En definitiva, no existe en las actuaciones un vicio insuperable, puesto que el Juzgador hace suyos los Informes Médicos de la Entidad Gestora, obrantes en autos, tal y como se desprende de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, por lo que no cabe hablar de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 191, apartado a) del RDL 2/1995, de 7 de abril .

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción de los artículos 137.4 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "las dolencias que presenta actualmente el actor son esencialmente las mismas por las que se le reconoció la incapacidad permanente parcial; sigue estando limitado para sobrecargas mecánicas y posturales de columna cervical.", y se añade que "el actor, que realiza su actividad en puesto adaptado, está en plenas condiciones de desempeñarlo como con acierto ha resuelto el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al denegar en su Resolución de fecha 23/06/2008 la revisión por agravación."

En el inalterado por no combatido relato de hechos probados consta acreditado que el actor tiene reconocida una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, por padecer y se transcribe su literalidad, "Disectomia C-5-6 y C-6-7 y corporectomia C-6 con espaciador intersomático y placa cervical anterior (abril 04) por hernias discales C5-C6 y C6-C7 y cervicalgia con radiculopatía asociada (EMG 05), Tendinitis hombro derecho con BA funcional actual", y por ello deberá evitar sobrecargas extremas de columna cervical (Hecho Probado Segundo e Informe Médico de Síntesis de fecha 17/01/2005, obrante a los folios 58 a 62).

Y asimismo consta acreditado que el actor en la actualidad, presenta "algia facial atípica sugestiva de afectación VII por cefalea tensional crónica. Valorado por ORL, neurocx y maxilofacial no se llega a un diagnostico crónico. Tto. con pregabalina, dice que sin resultado. Refiere raquialgia derecha con parestesias en 1º, 2º y 3º dedos de la mano derecha y cefaleas temporales derechas", y se añade que el trabajador esta "limitado para tareas que requieran sobrecargas mecánicas y posturales de columna cervical y cintura escapular." (Hecho Probado Tercero e Informe Médico de Evaluación de incapacidad temporal de fecha 15/04/2008, obrante al folio 32).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Sentado lo anterior, es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro."

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Pues bien, y partiendo del hecho cierto de que la patología del actor se ha visto ligeramente agravada, al presentar en la actualidad, un "algia facial atípica sugestiva de afectación VII por cefalea tensional crónica", se ha de concluir por la Sala, que no existe una agravación determinante, en la actualidad, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.4 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que el trabajador sólo presenta una limitación para la realización tareas que requieran sobrecargas mecánicas y posturales de columna cervical y cintura escapular, limitación que ya existía con anterioridad y que determinó el reconocimiento de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial en el año 2005, al producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio .

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocar la Sentencia de instancia y desestimar la demanda formulada por D. Juan Alberto , con absolución de las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al gozar las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, del derecho a la asistencia jurídica gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Mª Jesús Merodio Sotillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha dieciocho de agosto de dos mil nueve , en autos nº 1340/08, en virtud de demanda formulada por D. Juan Alberto , contra el INSS y la TGSS, en materia de Incapacidad Permanente Total, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia y desestimamos la demanda formulada por D. Juan Alberto , con absolución de las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-6457-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-