Sentencia Social Nº 221/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00221/2014

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:224/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 221/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diez de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 224/2014 interpuesto por DOÑA María Esther , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 129/2013 seguidos a instancia de la recurrente, contra 'MUTUALIA' Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 , GAMESA EOLICA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 15 de Enero de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que desestimando la demanda presentada por DOÑA María Esther , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, GAMESA EOLICA S.L.,debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA María Esther , nacida el día NUM000 de 1979, se halla afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón en Industria de Palas Eólicas, Grupo III-A. SEGUNDO.- La actora vino prestando servicios para la empresa GAMESA EOLICA S.L., dedicada a la actividad de Fabricación de Palas para Generadores Eléctricos, con una antigüedad de 6 de mayo de 2.005, ostentando la categoría profesional de Peón, desarrollando su actividad en la sección de acabados, consistente en la fabricación de las palas de los aerogeneradores, tras el correspondiente proceso de empilado, moldeo, curado y desmoldeo, habiendo prestado servicios con anterioridad en las secciones de corte, conchas y vigas, integradas en el mismo proceso de fabricación, estando en contacto con telas o fibras textiles y productos químicos que contienen sustancias irritantes y sensibilizantes (isocianatos etc....). TERCERO.- GAMESA EOLICA S.L., tuvo asegurado el riesgo derivado de contingencias profesionales con MUTUA FREMAP hasta el día 31 de diciembre de 2.008 y a partir del día 1 de enero de 2.009 con MUTUA MUTUALIA. CUARTO.-Por Resolución dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en fecha 17 de septiembre de 2.012 se declaró que la actora no se hallaba afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno. QUINTO.- Formulada Reclamación Previa, fue desestimada por Resolución de fecha 14 de diciembre de 2.012. SEXTO.-La base reguladora asciende a la cantidad de 961,90 € mensuales. SÉPTIMO.- La actora, diagnosticada de Asma Ocupacional Leve, posiblemente a Isocianatos MDI, PFR en rangos de normalidad presenta las siguientes dolencias: - Aparato Respiratorio: Exploración física neumológica, auscultación pulmonar normal. Informe Anotaciones de 09/02/2012: La trabajadora ha sido cambiada de puesto hace cuatro meses y tiene tos persistente, por lo que se remite a MATEPSS para estudio. En la exploración física refiere cuadro de tos al terminar la jornada laboral, dura unas horas y se acompaña de sensación de disnea y pitidos. Rx Tórax normal. Espirometrías (09/02/12) a las 12 horas, habiendo finalizado el trabajo a las 20,15 horas del día anterior. A) Basal: FVC 90%; FEVI 98%, TF 105%. PBD: FVC 94; FEV1 91; TF 100%; No restricción pero mejora con broncodilatadores. IgE: normales. Espirometrías (13/02/12) a las 15,30 horas, habiendo terminado la jornada laboral a las 13,30 horas. A) Basal: FVC 83%; FEVI 82%; TF 99%. B) Con broncodilatación: FVC 91%; FEV1 91%; TF 100%. Espirometría (03/09/12): FVC 95%; FEVI 102%; TF 108%. 05/03/12: Se hacen pruebas IgE específicas a Isocianatos y salen negativas. Informe de Alergología (22/03/12): IgE total 24,04 U/L; IgE específica a Isocianatos MDI (0,34 U/L), Isacianato HDI, Isacianatos TDI Formaldehído y anhídrido ftálico: (-). Pruebas cutáneas ácaros, mohos, epitelios, pólenes, plumas, látex: negativas. El juicio clínico se fijó como Asma Ocupacional posiblemente a Isocianatos. MDI, recomendando cambio de puesto de trabajo buscando una colocación donde no tenga contacto con Isocianatos, recordando la importancia de medidas de protección en su ambiente laboral como es el uso de mascarillas. OCTAVO.-En la empresa demandada existen tres áreas, una de oficina, otra de producción y otra de almacén interno y externo (carga y descarga), dividiéndose el área de producción en tres sub-áreas: vigas, conchas y acabado, no existiendo en vigas, manipulación directa de productos que contengan Isocianatos, mientras que en conchas y acabado sí existe esa manipulación, existiendo puestos de carga y descarga con puente-grúa que se realizan en el exterior de los pabellones de producción, al aire libre, en cuyos puestos no existe contacto con Isocianatos, los cuales son desempeñados por trabajadores con categoría G3A, que es la misma que ostenta la demandante. NOVENO. - En fecha 27 de septiembre de 2.012 se emitió Informe por Sociedad de Prevención Mutualia en el que consta la actora como No Apta para trabajar en puestos con exposición a Isocianatos, debiendo valorar cambio de puesto de trabajo, habiendo procedido GAMESA EOLICA S.L., a despedir a la actora en fecha 15 de octubre de 2.012 mediante carta de despido del siguiente tenor literal: Estimada Sra. María Esther :Lamentamos tener que comunicarle que la Dirección de Gamesa Eólica, S.L.U. (la 'Empresa') ha decidido extinguir su contrato de trabajo con efectos económicos y laborales del día de hoy, en virtud de lo previsto en el apartado a) del artículo 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('ET '). El motivo que ha obligado a la Empresa a adoptar esta desagradable decisión es la ineptitud sobrevenida que le imposibilita efectuar el trabajo que venía desarrollando en la planta que la Empresa tiene en Miranda de Ebro.Como Ud. conoce el informe médico de Mutualia emitido el pasado día 4 de octubre de 2012 por D. Lucio establece su ineptitud para cualquier puesto de trabajo en el que exista una exposición a isocianatos. Su puesto de trabajo está sometido, al igual que el resto de instalaciones de la Empresa a la exposición a este componente lo que imposibilita su reincorporación a su puesto de trabajo. Asimismo, debido a las características técnicas de la planta no es posible adaptar su puesto de trabajo para evitar la exposición mencionada a los isocianatos. Tampoco ha sido posible encontrar en la Empresa ningún otro puesto de trabajo que, adaptándose a su categoría y cualificación profesional, carezca de exposición a isocianatos. Le significamos que, conforme a lo establecido en el artículo 53.1.b) del ET , tiene a su disposición la indemnización legal que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo, y que asciende a la cantidad de 9.601,01€ (indemnización de veinte días de salario por año de servicio hasta un máximo de doce mensualidades). Asimismo, y puesto que no puede reincorporarse de manera efectiva a su puesto de trabajo, ya que de hacerlo la Empresa podría incurrir en responsabilidad por incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes correspondiente al día de hoy, así como la compensación equivalente a quince días de salario cuyo importe asciende a 496,05€, al no haberse respetado el plazo de preaviso establecido en el artículo 53.1 .c) del ET . Ponemos en su conocimiento que una copia de esta carta será entregada a los representantes de los trabajadores de la empresa para su conocimiento, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1 .c) del ET . Finalmente, le rogamos que firme una copia de esta carta en señal de su recepción. DÉCIMO.- No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de la empresa GAMESA EOLICA S.L.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Mutualia. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con siete primeros motivos de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo varias revisiones de hechos. Al respecto, debemos señalar que con carácter general esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo revisorio que aquí examinamos, y en concreto, la doctrina jurisprudencial y de suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 -ambos del vigente TRLPL - exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los Arbs. 191 b) y 194.3 de la LPL) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Partiendo de ello, se pretende con el motivo primero una revisión del ordinal primero, en cuanto a la categoría y las funciones de la actora, con remisión al Convenio aplicable, no hábil a los efectos revisorios pretendidos, por lo que se rechaza.

Con el motivo segundo, se pretende una revisión del ordinal sexto, en sus términos, con remisión a documentos ya valorados, en forma adecuada, por el tribunal de instancia, que ha llegado a conclusiones diferentes, sin acreditar error en las mismas, que por lo tanto deben mantenerse, como más objetivas e imparciales. Lo mismo puede decirse de las revisiones pretendidas con los motivos tercero a sexto de los autos, que también se rechazan.

Finalmente, con el motivo séptimo, se pretende una revisión del ordinal noveno, la cual se rechaza por intranscendente, al estar ya contenida, en lo necesario, en el propio ordinal a revisar.

SEGUNDO: Por último, como motivo octavo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 137 LGSS , entendiendo la actora tiene derecho a la prestación reclamada.

En cuanto a ello, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuesto idéntico al presente en R. 120/2013, donde se recoge: 'Entrando, ahora, en el análisis del segundo motivo de recurso, en el mismo, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 137.4 LGSS , entendiendo s procedente la IPT solicitada. En cuanto a ello, debemos destacar de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: Se aconseja a la actora evitar exposición a isocianatos, conforme al ordinal octavo, lo que, en principio, implica su profesión habitual de operaria de palas eólicas, conforme recogen los ordinales primero y segundo, que se dan por reproducidos. Junto a ello, existen otros puestos de trabajo en la empleadora, que no implican dicha exposición, conforme recoge el ordinal noveno, que también damos por reproducido.

Partiendo de ello, en relación al concepto de profesión habitual, debemos puntualizar conforme a la doctrina, como recoge Sala Social TS, S. 27-4-2005: ' No cabe identificar», a los efectos de calificación de los grados de la incapacidad permanente, «profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría» profesional. En este punto la resolución impugnada no se aparta de la doctrina jurisprudencial en la materia de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1989 ( RJ 1989, 259 )y la ya citada de 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 3311) (Rº 861/2002 ); de acuerdo con la primera de ellas «la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional»; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual «permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el Art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997).

En el mismo sentido, Sala Social TSJ Madrid, S. 17-7-2006: ' La invalidez se presenta como un acontecimiento excepcional de la vida laboral ( STCo 197/2003 [ RTC 2003, 197]y STCo78/2004 [ RTC 2004, 78]). Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida derivada de reducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.

Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que en realidad no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina ( LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] Art.217 ), tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés casacional ( STS 23-6-05, rec. 3304/04 [RJ 2005, 7872]), no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.

En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta- ( TSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 [ AS 2005 , 1288] , TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 [ AS 2003 , 4072] , TSJ Madrid 25- 7-03, rec. 2949/03 [ AS 2003 , 3889] , TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 [ AS 2002 , 196] , TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 [ AS 1999 , 5434] , Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 [ AS 1998, 5935]).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto ( TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 [ AS 1992, 933]).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras Leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión ( TSJ País Vasco, 20- 6-2000, rec. 839/2000 [ AS 2000, 3090]) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio [ RCL 1972 , 1211]en relación con el Art. 139.2 LGSS [ RCL 1994, 1825]).

El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente, por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de la contingencia, de ahí que, por ejemplo, no sea correcto calificar la contingencia de la incapacidad en parte de accidente de trabajo y en parte de enfermedad común; para la determinación de la incapacidad, se han de valorar, de forma global y total, el conjunto de las lesiones, y, para la revisión se hará individualizadamente, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad para decidir si proviene de enfermedad común o accidente, en el caso de que concurran. Cuando se trata de dilucidar la entidad aseguradora que debe asumir la responsabilidad del abono de la prestación si, por ejemplo, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por vía de revisión, llega a alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, lo procedente es proceder a una responsabilidad compartida del abono de la prestación por invalidez permanente absoluta reconocida en la revisión cuando las aseguradoras de los diferentes riesgos son distintas. De este modo, y como regla general, variable según casuística, hasta el importe de la invalidez permanente en el grado de total, por accidente de trabajo, debe ser abonado por la Mutua aseguradora del riesgo, y el resto, hasta el 100 por 100 del importe de la pensión de invalidez permanente absoluta, por el INSS ( TS 20-12-93, rec. 707/93 [ RJ 1993 , 9975] , TS 6-6-94, rec. 2016/93 [ RJ 1994, 6543] , TS 27-7-96, rec. 711/96 [ RJ 1996, 6426] , TSJ Madrid 2-6-03, rec. 2021/03 [ JUR 2003 , 262866] , TSJ Canarias/Las Palmas 18/9/03, rec. 1469/02 [ AS 2003, 4128]).

A efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, pues el riesgo cubierto no es propiamente la salud del trabajador, sino la carencia de rentas que su falta origina.

Eso significa que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar, pues para el reconocimiento del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente sólo tienen relevancia las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Y es que, por muy grave que sea el cuadro clínico, si este en conexión a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional no alcanza relevancia para el desarrollo efectivo de un trabajo, ello impediría la calificación como incapacidad permanente; por el contrario, una dolencia o lesión aparentemente insignificante puede repercutir anulando la concreta realización de una profesión. Por ejemplo, una ligera limitación de movilidad del tobillo en una bailarín profesional. Más que de incapacidades o enfermedades hay que hablar de incapacitados o enfermos. Pérdidas pequeñas de la incapacidad global pueden justificar una IPT, y pérdidas grandes no ser suficientes si la profesión es sedentaria o de gran variedad funcional. ( TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004 [AS 2004, 3916]).

El sistema establecido en la calificación de la incapacidad permanente se establece en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado que se establezca reglamentariamente.

La exposición de Motivos de la Ley 24/97 (RCL 1997, 1806), de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, apuntó hacia una mayor seguridad jurídica en la determinación de las pensiones de invalidez. A tal fin, se prevé la elaboración de una lista de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción en la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con lo que parece salir al paso de la asimetría que, en materia de valoración de la incapacidad, brinda nuestro ordenamiento a las pensiones contributivas y no contributivas. Significar, en este orden de cosas que, mientras en la incapacidad permanente no contributiva la pérdida de la capacidad de trabajo, y su lógico correlato en la percepción de la pensión, atiende a una valoración de las deficiencias de carácter físico o psíquico aplicando un baremo muy detallado de criterios médicos ( RD 1971/1999 [ RCL 2000, 222, 686]), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, exigiéndose para su percibo un grado de minusvalía en porcentaje no inferior al 65%, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, atiende, por el contrario, en sus distintos grados a fórmulas mucho más abiertas, con amplio margen de discrecionalidad judicial, de forma y manera que una misma enfermedad y su repercusión funcional serán valoradas diferentemente atendiendo a la mayor o menor benevolencia del Juzgador de instancia, lo que, a su vez, dados los estrechos márgenes en que se mueve la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la práctica imposibilidad de que se admita el recurso de casación en unificación de doctrina, convierte la decisión del Juzgado de lo Social, muchas veces, en definitiva.

La reforma propiciada por Ley 24/97, 15 de julio (BOE 16), introdujo una nueva redacción del Art. 137 LGSS ( RCL 1994, 1825), pero que no se encuentra aún plenamente vigente por falta de desarrollo reglamentario del precepto, imprescindible para su entrada en vigor, según dispone la DT 5ª bis LGSS . Efectivamente, pese a la previsión de dicha DT 5ª bis, incorporada por la Ley 24/97 , en orden al dictado en el plazo de un año de tales disposiciones reglamentarias, la realidad es que, al momento presente, no se ha producido dicho desarrollo normativo mencionado, y no tanto por una razón de incuria o falta de interés del Gobierno por su regulación como por la extrema complejidad intrínseca del dictado de la norma reglamentaria que prevé el Art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social . Por ello, aún hoy, ha de entenderse vigente, y por tanto aplicable, la redacción del Art. 137 LGSS . anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997. Especial relevancia va a tener -pues repetimos aún no ha entrado en vigor- el Art. 8 uno de la Ley 24/97 , que, al dar una nueva redacción al Art. 137 del TRLGSS, precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El sistema de clasificación profesional se fundamenta en dos instrumentos básicos cuales son el grupo y la categoría profesional, si bien puede acudirse a ellos alternativa o conjuntamente. El grupo, según el Art. 22.2 (en definición no precisamente clarificadora, como apunta la STS de 28-2-2005, en el recurso núm. 1591/2004 [ RJ 2005, 5296]) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997), agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y dentro de dicha unidad conceptual, a su vez, es posible incluir los conceptos de categorías profesionales, funciones y especialidades profesionales. Las categorías profesionales abarcan las distintas funciones o tareas que presentan entre sí una estrecha vinculación u homogeneidad. Los grupos atienden en su valoración a una ponderación conjunta de distintos factores de encuadramiento tales como conocimientos, experiencia, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad. Así, y esta línea, se manifiesta el Art. 7 del Acuerdo de Cobertura de Vacíos ( Resolución 13-5-1997, BOE 9-6-1997 [RCL 1997, 1441]).

La Orden de 15-4-1969 ( RCL 1969, 869, 1548)(Art. 11.2) define a la profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, como la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, obsérvese no es la profesión coincidente con la fecha del dictamen del EVI ( TS 8-6-05, rec. 1678/04 [ RJ 2005, 6493]) y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

Ante el desordenado y confuso panorama legal existente conviene hacer las siguientes precisiones:

A). La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo. Por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos(TCT 20-9-1982 ); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo( TS 27-4- 05, rec. 998/04 [ RJ 2005 , 6134]) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.(TSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03 [AS 2003, 3532]).

B).La profesión habitual no es la categoría. El artículo 137 LGSS vigente ( RCL 1994, 1825)habla de «profesión habitual», y no de «categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. ( TSJ País Vasco 27-1-04, rec. 2661/03 [AS 2004, 624]).

Así, por ejemplo:

No es la misma profesión la de operador de máquina automática y la de soldador, aunque las dos profesiones estén incluidas dentro de la misma categoría, oficial 1ª, y en el mismo grupo de cotización, pues obviamente el contenido funcional es claramente diferente conformando un trabajo no coincidente ( TSJ Cataluña 5-11-01, rec. 2046/01 [ AS 2002, 506]).

Si en la categoría de «Jefe de segunda», se engloban distintos cometidos como jefe de segunda de taller, jefe de segunda en todas sus especialidades, jefes de cocina y ayudantes técnicos sanitarios de segunda, no puede estarse al mero dato formal de que la actividad actualmente desarrollada por el actor quede englobada en el mismo grupo o categoría profesional ( TSJ Cataluña 28-9-2000, rec. 835/00 [ AS 2000, 4594]).

C). La profesión habitual no es el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones similares. El hecho, por ejemplo, de que las profesiones pertenezcan, bien por vía de convenio colectivo - estatutario o no-, bien por otra de carácter normativo y/o de vinculaciones general o limitada, a un mismo grupo profesional, nivel salarial, agrupación de funciones o tareas o expresiones similares, a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación. Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad permanente total, pues la prestación que por ella se lucra tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo a las que el inválido no puede acceder, como consecuencia de las de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias. No es posible equiparar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, al menos mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley 24/1997 ( RCL 1997, 1806), pues ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender diferentes profesiones, se halla en el Art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997)y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social ( TS 15-10-2004, rec. 5809/2003 [ RJ 2004 , 7025] , y 28-2-2005, rec.1591/2004 [ RJ 2005, 5296] , TSJ Madrid 8-5-03, rec. 1601/03 [ AS 2003, 3348]).

La dicotomía profesión-grupo profesional es generadora, llevada al extremo, y en ello coincidimos con la recurrente, a consecuencias muy perniciosas para los trabajadores, pues si, por ejemplo, el margen del grupo de profesiones es muy amplio, se podría estar incapacitado para la profesión, pero no para el grupo, y el empresario estaría en disposición de despedir por ineptitud en lugar de recurrir a la vía de extinción del contrato por la incapacidad permanente, sin obtener pensión vitalicia por ésta sino por la más precaria y temporal prestación del desempleo.

Los grados de incapacidad permanente vigentes son los siguientes:

-Incapacidad permanente parcial.

-Incapacidad permanente total e incapacidad permanente total cualificada.

-Incapacidad permanente absoluta.

-Gran Invalidez.

A la espera de que se produzca el desarrollo reglamentario dispuesto por el Art. 137.3 LGSS , en la redacción dada por la L 24/1997, retraso achacable más bien a la indudable complejidad técnica de su desarrollo, continúan en vigor las definiciones que para los distintos grados proporciona la LGSS Art. 137.3 a 6 en la versión anterior a la L. 24/1997 ( LGSS anterior [ RCL 1974, 1482] Ley 24/1997, Art. 137.4 ). Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (JS núm. 6 Alicante, 23-4-01, proc. 16/01 [ AS 2001, 3271]).

Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec. 1153/05 [ JUR 2005, 162400]) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a «una continuación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro».

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( TSJ Asturias 19-10-00, rec. 3246/00 [ AS 2001, 3935]).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual ( TSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 [ AS 2000, 2332]) '.

Finalmente, Sala Social TS, S. 11-6-2001: ' Acreditado la condición la tesis correcta es la de la sentencia de contraste que sigue la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 27 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5490 )y 21 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8713). En la primera de dichas sentencias se establecía que si bien es cierto que el invocado Art. 48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total. Mas no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional sólo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generaría las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado Art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese «al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional», cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitado para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1988 '.

En aplicación de todo la doctrina expuesta, al caso presente, debemos resaltar: no se puede confundir, ni equiparar sin más, profesión habitual a las funciones del puesto de trabajo desempeñado; ahora bien, para el caso de que, como consecuencia de la concretas funciones desempeñadas en la empresa, el trabajador padeciera algún tipo de enfermedad profesional, si no existiera otro puesto de trabajo que no implicara dicho riesgo, debería accederse a la IPT pretendida. Si por el contrario, como en el caso que nos ocupa, sí existieran otros puestos de trabajo que no impliquen dicho riesgo-vigas-, en este caso no procederá la IPT pretendida, vía Art. 137.4 LGSS .

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con el Art. 97.2 LRJS , procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

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Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA María Esther , frente a la sentencia de fecha 15 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos , en autos número 129/2013 seguidos a instancia de la recurrente, contra 'MUTUALIA' Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2 , GAMESA EOLICA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social, y en su consecuencia debemos, confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000224/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.