Sentencia Social Nº 221/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 92/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/005957

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0005957

SENTENCIA Nº: 221/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 23 de junio de 2014 , dictada en proceso sobre desempleo (RDE), y entablado por el citado recurrentefrente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Lucio venía prestando sus servicios para la empresa 'Toldos Iraola, S.L.' desde el 12 de Junio de 1.981, con la categoría profesional de especialista.

SEGUNDO.- En el mes de Julio del año 2.007 se produjo una importante variación de las bases de cotización de D. Lucio , que pasaron de 1.637,20 euros en el mes de Junio del 2.007, a 2.514,46 euros en el mes de Julio del 2.007.

TERCERO.- Entre los años 2.009 y 2.012, la empresa 'Toldos Iraola, S.L.' pasó una mala situación económica, como consecuencia de la cual tuvo que suspender los contratos de trabajo de varios trabajadores durante diversos periodos de tiempo.

CUARTO.- D. Lucio fue uno de los trabajadores afectados por esos expedientes de regulación de empleo, y permaneció en situación de desempleo durante ciento treinta y siete días, entre el 21 de Octubre del 2.009 y el 4 de Mayo del 2.012, percibiendo las prestaciones de desempleo de nivel contributivo durante estos periodos sobre una base reguladora de 90,24 euros diarios.

Estas prestaciones le fueron reconocidas a D. Lucio mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 21 de Enero del 2.010.

QUINTO.- El 12 de Noviembre del 2.012, la empresa 'Toldos Iraola, S.L.' rescindió el contrato de trabajo de D. Lucio por causas objetivas de carácter económico, en base a lo establecido en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , y como consecuencia de ello D. Lucio pasó a la situación de desempleo.

SEXTO.- Tras pasar a la situación de desempleo, D. Lucio solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal el abono de las prestaciones de desempleo de nivel contributivo, y el Servicio Público de Empleo Estatal mediante resolución de 22 de Enero del 2.013 reconoció a D. Lucio el derecho a percibir las prestaciones de desempleo de nivel contributivo por un periodo de setecientos veinte días, de los que había consumido cincuenta y uno, teniendo derecho a percibir dichas prestaciones entre el 4 de Enero del 2.013 y el 12 de Noviembre del 2.014, sobre una base reguladora diaria de 90,24 euros.

SEPTIMO.- A mediados del año 2.013, la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa comunicó al Servicio Público de Empleo Estatal que se había producido un importante incremento en las bases de cotización de D. Lucio en el mes de Julio del 2.007, y tras ello el Servicio Público de Empleo Estatal inició un expediente de revisión de las prestaciones de desempleo reconocidas a D. Lucio .

OCTAVO.- El Servicio Público de Empleo Estatal, mediante resolución de 3 de Septiembre del 2.013, rectificó sus anteriores resoluciones de 21 de Enero del 2.010 y de 22 de Enero del 2.013, en el sentido de rectificar la base reguladora diaria de las prestaciones de desempleo que reconoció en esas resoluciones a D. Lucio , considerando que la base reguladora que le correspondía era la de 54,15 euros diarios.

NOVENO.- La base reguladora diaria derivada de las cotizaciones realizadas por D. Lucio durante los seis meses anteriores al aumento de las bases de cotización en el mes de Julio del 2.007, esto es entre el mes de Enero del 2.007 y el mes de Junio del 2.007 fue de 54,15 euros diarios.

DECIMO.- Se ha realizado la previa vía administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 7 de Noviembre del 2.013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 3 de Septiembre del 2.013, que fijó la base reguladora de las prestaciones de desempleo de nivel contributivo que corresponden a D. Lucio en la cuantía de 54,15 euros diarios es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Servicio Público de Empleo Estatal de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de suplicación interesa la parte actora y recurrente, que se fije por la Sala una base reguladora superior de la prestación por desempleo, al no existir fraude de ley en la señalada inicialmente por el Servicio Público de Empleo Estatal (90,24 euros diarios) en las resoluciones de 21 de enero de 2010 y 22 de enero de 2013, acorde con las bases de cotización del trabajador adoptadas para el cálculo de la prestación, que comportan un incremento respecto de las previas a junio de 2007, reproduciendo a tal fin las razones que ofreció en la instancia.

El recurso contiene una pretensión subsidiaria a través de la cual solicita la fijación de la base reguladora diaria en 58,05 euros, y de forma también subsidiaria en 56,97 euros diarios, fijando la primera con base en el pacto de empresa y el IPC hasta diciembre de 2008, y la segunda conforme al IPC hasta diciembre de 2009.

La sentencia del Juzgado de referencia confirma la resolución del SEPE de 3 de septiembre de 2013 que rectificó sus resoluciones de 21 de enero de 2010 y 22 de enero de 2013, modificando la base reguladora diaria de la prestación por desempleo de 90,24 euros reconocida inicialmente al demandante por el periodo de 137 días en que permaneció en dicha situación entre el 21 de octubre de 2009 y el 4 de mayo de 2012 por suspensión de su contrato de trabajo debido a la mala situación económica de su empresa, Toldos Iraola SL, y también por el periodo comprendido entre el 4 de enero de 2013 y el 12 de noviembre de 2014, en este caso por su despido objetivo por causas económicas acordado por Toldos Iraola SL el 12 de noviembre de 2012.

La decisión de instancia aprecia fraude legal en el incremento de las bases de cotización del demandante desde julio de 2007 (2.514,46 euros) al considerar que no se justifica un aumento de prácticamente 1000 euros respecto a las de junio del mismo año (1637,20 euros), asumiendo en este sentido el informe de Inspección de Trabajo.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS en el primero de los motivos propugna tres reformas fácticas, consistentes en adicionar tres nuevos hechos probados (decimoprimero a decimotercero).

Como expresa la sentencia de la Sala Cuarta de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , remitiéndose a constante doctrina de la misma Sala, la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS entre las más recientes de 14 de mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

A la luz de estas premisas descartamos la inclusión del ordinal undécimoante su falta de apoyo en documental de la que, de modo directo y fehaciente, se extraiga la redacción que ofrece, puesto que el texto propuesto es deductivo y claramente valorativo de los documentos que invoca para apoyar la variación. En efecto, del informe de Inspección de Trabajo en absoluto se infiere la redacción que propone, tratándose de las manifestaciones de la administradora de la sociedad Toldos Iraola SL que figuran en el mismo, expresamente descartadas en el informe de Inspección a la vista de los historiales de los trabajadores, concluyendo que no existe ninguna modificación contractual que acredite un cambio de categoría profesional o variación de algún tipo en la prestación de servicios, sin que sea posible sustentar el ordinal propuesto en los documentos referidos a las circunstancias laborales de los trabajadores de Toldos Iraola SL (antigüedad y salarios) en junio de 2007 y a partir de julio de 2007, desde el momento que de los mismos se desprende únicamente el aumento salarial pero no que obedezca a causa alguna, y en concreto a la que pretende insertar en sentencia para justificar el cambio retributivo.

Respecto a la adición del ordinal duodécimo,se pretende dejar constancia del informe favorable emitido el 14 de diciembre de 2011 por Inspección de Trabajo en el expediente de regulación de suspensión de empleo presentado por la empresa, en el que figuraba el salario del actor y también de otros trabajadores, así como de la comunicación a la Inspección de otro expediente de regulación de empleo de 11 de enero de 2013 donde también se aportaba la relación de sueldos mensuales.

Pues bien, sin perjuicio de la certeza del extremo que se intenta incorporar no se asume la variación dada su irrelevancia para cambiar el signo del fallo. Ello es así pues ninguna trascendencia tiene en el procedimiento actual la constatación por la Inspección de Trabajo de las causas por las que se acuerda la suspensión de contratos o su extinción, que es sobre lo que entonces se pronunció dicho organismo, siendo posteriormente, a mediados de 2013, cuando la Inspección de Trabajo comunicó al SEPE el importante incremento de las bases de cotización del ahora demandante en el mes de julio de 2007, iniciándose entonces un expediente de revisión. Es ese informe de Inspección de Trabajo (folios 108 a 110), el que sirve de sustento a la actuación del SEPE, y también a la resolución judicial, que considera que no se ha conseguido desvirtuar las conclusiones que se desprenden del mismo a la luz de los hechos constatados por el Inspector actuante.

El capítulo de revisiones fácticas se cierra con el intento de incluir el ordinal decimotercero, dirigido a dejar constancia del incremento del IPC en la provincia de Guipúzcoa desde junio de 2007 hasta diciembre de 2008 (4,4%), y desde junio de 2007 a diciembre de 2009 (5,2%), y también que la empresa acordó con sus trabajadores del 2,8% para el año 2009.

Reforma que apoya en el documento obrante al folio 52 de los autos que denomina pacto de empresa, y en el informe del INE de variación del IPC, y cuya transcendencia reside en el apoyo que comporta para la pretensión subsidiaria que realiza en el recurso, que refiere realizada en demanda, si bien desde ahora señalamos que no coincide de forma completa con la del escrito rector, en el que en absoluto se aludía al pacto de empresa, y sólo reflejaba como petición subsidiaria la fijación de la base reguladora de la prestación de desempleo en 56,97 euros diarios.

Complemento que no se acepta por la Sala. El documento obrante al folio 52, sin firma de empresa ni de la parte social, no puede asumirse como demostrativo de la existencia de un acuerdo de empresa conforme al cual la empleadora se obligara a aplicar a los trabajadores el IPC de Guipúzcoa junto con un incremento del 2,8% para el año 2009, siendo claramente insuficiente a tal fin, pacto por lo demás al que no se aludía en demanda. La documental en cuestión no apoya de modo directo y fehaciente el compromiso empresarial de aplicar anualmente el incremento del IPC a sus trabajadores, ni tampoco un acuerdo del aumento salarial pretendido, por lo que es la falta del debido soporte probatorio la que impide la toma en consideración de la reforma.

TERCERO.-El motivo impugnatorio segundo y último, contiene la censura jurídica, denunciando la infracción de los arts.6.4 del Código Civil , 211 del RDL 1/1994 , y art.4 RD 625/1985 .

A lo largo del mismo sostiene el letrado firmante del recurso que no existe fraude de ley referido a la prestación de desempleo puesto que el incremento de las bases de cotización se produce dos años y medio antes de acceder a la prestación, y con dos años de antelación al de inicio del cálculo de la base reguladora, incremento que no tenía como objetivo mejorar las prestaciones de los trabajadores puesto que se hallan en situación variada (jubilados unos, otros en desempleo, otros continúan en activo¿).

Subraya que el aumento de las bases de cotización operó en julio de 2007 respecto a ocho trabajadores, que eran los más antiguos, con contrato indefinido y mano de obra directa, habiendo conocido la Inspección de Trabajo y el SEPE los salarios, que aceptaron en los expedientes de regulación de empleo.

Debemos partir del relato fáctico que ha quedado inalterado, relación de hechos de la que no es posible colegir una causa que justifique el notable incremento de las bases de cotización del demandante operada en julio de 2007, que pasó de 1637,20 euros mensuales a 2.514,46 euros, no demostrándose ni cambio de categoría profesional, ni variaciones en el sistema de trabajo, ni un cambio en la titularidad de la empresa con asunción de unos concretos objetivos que, de alguna forma, permita explicar de un modo más o menos plausible o al menos creíble, la existencia de un causa que ampare un incremento de la base de cotización superior al 65%.

Ciertamente el fraude de ley ha de probarse y no puede presumirse. La Sala de lo Social en sentencia de 14 de Mayo de 2008 , expresa que si bien el fraude de ley no se presume y ha de ser probado por quien lo invoca (así las SSTS 16de febrero de 1993 - rec. 2655/91 ; 18 de julio de 1994 -rec. 137/94 -; 21 de junio de 2004 -rec. 3143/03 -; y 14 de marzo de 2005 -rco 6/04 -), su existencia puede declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25 de mayo de 2000 -rcud 2947/99 -), añadiendo que su existencia puede acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones ( STS 21de junio de 2004 -rec. 3143/03 .

Consiguientemente la expresión 'no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'presumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir. .. hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 de marzo 1993 -rec. 795/92 , reproducida por las de 24 de febrero de 2003 -rec. 4369/01 - y 30 de marzo de 2006 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Es el elemento intencional el que determina la presencia del fraude legal, siendo preciso que se utilice determinada norma del ordenamiento jurídico con la finalidad de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -), creando una una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad no permitiría, de modo que el fraude de ley del art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico.

La proyección de este criterio jurisprudencial al supuesto conduce a la Sala a la desestimación del recurso de suplicación desde el momento en que el incremento de las bases de cotización del demandante no responde a una causa concreta relativa a la prestación laboral llevada a cabo capaz de explicar el cambio de cotización para pasar a ser un 65%, ni tampoco a una razón que obedezca a un cambio en la titularidad del capital social como se argumentaba en la instancia, que desde luego es fácilmente demostrable, demostración ausente en este supuesto, llamando la atención que semejante variación ¿que afecta a más trabajadores de la empresa- no se documentara por escrito explicando su razón de ser.

En suma, no es posible concluir de forma distinta a como lo ha hecho el Juzgado, como tampoco es factible aceptar las pretensiones subsidiariamente actuadas en el recurso referidas a la fijación de una base reguladora de la prestación de desempleo superior a la señalada por el SEPE con base en un acuerdo de empresa que recoja la aplicación anual del incremento del IPC de la provincia y de otro porcentaje por encima del mismo, dado que tampoco ha existido probado la existencia y aplicación de tal pacto.

En tal situación, la fijación por la entidad gestora de la base reguladora de la prestación que nos ocupa conforme a lo dispuesto en el art.211.1 LGSS , se ajusta a derecho, precepto que no ha resultado vulnerado.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Don Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián dictada el 23-6-14 , en los autos nº 1189/13, seguidos por el citado recurrente contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0092-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0092-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.