Sentencia Social Nº 221/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00221/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:178/2016

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:221/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a siete de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 178/2016, interpuesto por Elisabeth , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 617/2015, seguidos a instancia de la recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. , en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda formulada por doña Elisabeth , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, la MUTUA FREMAP, MATEPPS Nº 61, y contra le empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Doña Elisabeth , nacida el NUM000 -1953, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social núm. NUM001 , presta sus servicios por cuenta de la emprtesa fomento de Construcciones y Contratas -que tiene cubiertos los riesgos profesionales con la mutua demandada-, desde 17 de abril de 2006, con la categoría profesional de limpiadora de oficinas. SEGUNDO.-En fecha 22 de junio de 2015 la mutua Fremap dirigió oficio al INSS de iniciación de expediente administrativo de incapacidad, con propuesta de lesión permanente no invalidante, baremo 73º, derivado de accidente de trabajo. Tras el preceptivo Informe de Valoración Médica de fecha 24 de junio de 2015, se emitió el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 1 de julio de 2015, que determina el siguiente cuadro clínico residual: Fase secuelar de triada terrible del codo izquierdo, fuerza 4/5, extensión menos 30º. Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: limitación de movilidad de codo izquierdo (menos del 50%) en paciente diestro. TERCERO.-Dicho dictamen fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS mediante resolución de fecha, 24 de julio de 2015, en que se acuerda aprobar prestación de lesiones permanentes no invalidantes, Baremo 73, por importe de 1.350,00 € con cargo a la mutua Fremap. CUARTO.-en fecha 7 de octubre de 2014, cuando la actora prestaba sus servicios para la empresa FCC, como limpiadora de oficinas, sufrió caída al suelo tras salir de su centro de trabajo cuando se dirigía a la parada del autobús, que le ocasionó fractura cabeza de radio, triada terrible de codo izquierdo en paciente diestra, que precisó tratamiento quirúrgico en Hospital fremap de Majadahonda, y reabilitador cinco meses, iniciándose situación de I.T.. La trabajadora causó alta por mejoría que permite realizar el trabajo en fecha 30 de abril de 20145. En fecha 7 de mayo de 2015, inicia situación de IT por recaída, causando alta en fecha 18 de junio de 2015. QUINTO.-La actora disfrutó de vacaciones en el periodo 16-06-2015 a 14-07-2015. Inició situación de IT por contingencias comunes en fecha 29-07-2015 con diagnóstico depresión, causando alta por mejoría el 24-08-215. La actora disfrutó vacaciones en el periodo 25-08-2015 a 09-09-2015. SEXTO.-En fecha 31 de agosto de 2015 la actora se sometió a reconocimiento médico a petición de la empresa FCC, a efecto de valorar su capacidad laboral para su puesto de trabajo, con el resultado de NO APTO. La empresa concedió a la trabajadora 28 días de permiso retribuido hasta el 4 de octubre de 2015, en fecha 17 de septiembre de 2015. Inició situación de IT por contingencias comunes en fecha 05-10-2015 con diagnóstico depresión, situación en la que permanece en el día de la fecha. SEPTIMO.-Como consecuencia del accidente la actora padece limitación de extensión (inferior a 30º) de codo izquierdo, y restricción de fuerza 4/5. Presenta cambios degenerativos significativos en la articulación húmero cubital con focos de esclerosis subcondral. signos de moderado derrame articular. La actora es diestra. el cuadro clinico que presenta es derivado en parte del dolor. Las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están agotadas. OCTAVO.-En fecha 22 de mayo de 2009 la actora sufrió accidente de trabajo que le causó fractura-luxación codo derecho y fractura epitróclea de cabeza de radio, que tras tres intervenciones quirúrgicas, sanó con secuelas, restricción de extensión inferior a 20º y pérdida de fuerza, que fueron calificadas como lesiones permanentes no invalidantes Baremo 73, con derecho al percibo de una indemnización por limitación de movilidad de codo derecho en paciente diestro. en la actualidad dicho articulación presenta discretos cambios degenerativos en la articulación cúbito humeral, y signos de leve derrame articular. Padece trastorno bipolar tipo II con episodios depresivos frecuentes de larga evolución. NOVENO.-En el desempeño de su profesión la actora debe movilizar cubo de fregona, fregona, paños de limpieza, realizar limpieza de cristales, mover mobiliario de oficina para la limpieza. DECIMO.-La base reguladora de la prestación reclamada, incapacidad permanente total, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, alcanza la cifra mensual de 1.474,96 € con fecha de efectos 1 de julio de 2015. el importe de la prestación por incapacidad permanente parcial, resultante de multiplicar la base reguladora mensual de 1.587,45 € por 24 mensualidades asciende a 38.098,80 € . UNDECIMO.-Se formuló la preceptiva reclamación Previa el dia 7 de agosto de 2015, contra la Resolución del INSS, solicitando que se revise y se declare al actor en situación de incapacidad permanente total, siendo desestimada por Resolución de fecha 1 de septiembre de 2015.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Elisabeth ,, siendo impugnado por el INSS, la TGSS y Mutua Fremap. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 26 de enero de dos mil dieciséis , recaída en los autos, nº 617/2015 , desestima la demanda de la actora que tiene por objeto su declaración de Invalidez Permanente Total y subsidiariamente Parcial para la profesión habitual de limpiadora derivada de accidente de trabajo; formulada por Dª Elisabeth frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA.

Contra la cita sentencia por la representación letrada de la demandante se interpone, recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Ley 36/2011, que ha sido impugnado por la representación de la Administración de la Seguridad Social y de la Mutua Fremap.

SEGUNDO: Con amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se cuestiona la valoración de la prueba que se ha realizado por la Magistrado de instancia en el ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , y que consta en el hecho probado segundo, proponiendo una adición al texto contenido en el ordinal cuarto de la sentencia con el texto siguiente:

'El cirujano que lleva a cabo la intervención quirúrgica , a la vista directa de la misma, la describe apreciando fractura muy conminuta de cabeza radial con algunos fragmentos incrustados en músculo ancóneo, lesiones condrales grado V a nivel de capitellum (abarcando mas del 50% de la superficie central) como en cara lateral de la tróclea humeral pequeño fragmento de coronoides no sintetizable.

Se describe igualmente la intervención del siguiente modo: Lavado y evacuación de hematoma sinovitis y fragmentos oteocondrales. -se realiza anclaje de conoides con sutura transósea con fiberwire mas sutura transósea de capsula anterior con Vycril 1, Próteis de cúpula radial con vástago 5,5 mm+ cabeza 20+2mm control bajo escopia OK Reanclaje de LCR con arpón biocrkscrew 5.5mm sutura de estructuras capusoligamentosas mas musco epicondilea .cierre por planos.

La adición pretendida trata de justificar la imposibilidad de la reconstrucción del codo, en base a los informes emitidos por el perito de parte y la literalidad el informe emitido por la Mutua Fremap al folio 214 de los autos.

En realidad es en dicha prueba, examinada en su conjunto, con el resto de la aportada al juicio oral, en la que se basa la Magistrada de Instancia, para fijar su convicción, en el ejercicio de la facultad de Juzgar y por lo tanto de valorar la prueba que le otorga la Ley Procesal.

En el texto propuesto no se incluyen limitaciones funcionales nuevas que alteren la valoración de instancia. Como se indica en la redacción alternativa que se ofrece a la Sala, se hace una descripción de un protocolo de actuación quirúrgica, que en nada resulta relevante para valorar la limitación funcional de las secuelas y limitaciones funcionales que puedan quedar a la actora tras el proceso de tratamiento quirúrgico y rehabilitador.

Hemos de recordar que no son dolencias, ni físicas ni psicológicas, las tenidas en cuenta para el reconocimiento de una invalidez permanente, que es lo que aquí se reclama. Lo que hemos de tener en cuenta son secuelas definitivas y limitativas de la capacidad de ganancia, en una actividad con la de la actora de limpiadora atendiendo a las funciones que esta ha de realizar.

Partiendo de estas premisas, tampoco se ha de aceptar la revisión fáctica que se articula en el segundo de los motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , en el sentido de incorporar al hecho probado segundo el texto que propone donde se recoja el informe de TAC de cinco de agosto de dos mil quince, informe radiológico que se encuentra incorporado a los autos al folio 182 y cuyo texto damos por reproducido, sin que ello afecte al contenido del citado hecho probado, porque, como hemos adelantado lo relevante son secuelas y del contenido propuesto ninguna secuela funcional o limitación se derivan añadidos a los expresados por el Juzgador , que constituyen su convicción valorativa, en el referido hecho probado segundo de su resolución.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) se denuncia la infracción del art. 194.1 b ) y 2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que entendemos referida a los artículos 137.3 y 4 de la LGSS vigente al momento del hecho causante.

Con las anteriores premisas fácticas, esencialmente coincidentes con el criterio de instancia, entiende la Sala que el fallo que en ella se fundamenta tampoco vulnera el precepto que se denuncia en ninguno de sus números 4 o 3, es decir, que la actora no reúne en el momento presente secuelas definitivas de entidad y repercusión funcional suficientemente graves, atendida su profesión, que le invaliden para el ejercicio de su actividad laboral en ninguno de los grados que solicita, y no cumple con los requisitos que de forma general y para todos lo grados establece el art. 137 de la LGSS ; es decir, que el trabajador una vez concluido el tratamiento médico o quirúrgico presente secuelas definitivas, que puedan ser objetivamente valorables y de entidad y gravedad suficiente para determinar el reconocimiento de la invalidez que reclama .

El motivo de censura jurídica, por lo tanto, en sus dos motivos, también deben ser desestimados por las razones que se exponen a continuación:

1.- C omo ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando .....sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'iusvariandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

2.- Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, ha venido interpretando cómo debe realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas. Doctrina ésta, que se puede resumir en los siguientes términos:

a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración.

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcialpara el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

d) Esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11- l0-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

En consecuencia, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-l- 1991), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuáles sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-1992 o de 11-4-1995 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-1998 ), es decir, atendiendo a la «especificidad litigiosa» del caso.

En cuanto a la pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de Total debemos de recordar que es doctrina reiterada de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que se habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente.

Contemplando dicha doctrina, y examinandas las dolencias que presenta la recurrente, Hecho Probado Séptimo de la sentencia recurrida, que ha resultado inmodificado , y poniéndolas en relación con su profesión habitual ( Limpiadora )no le incapacitan para la realización de las tareas mas fundamentales y propias de aquella pues si bien presenta una limitación en el codo izquierdo inferior al 30º y restricción de fuerza 4/5 y ello como consecuencia del accidente de trabajo sufrido entendemos al igual que ya lo hiciera la Magistrada de instancia que la actora no estaría incapacitado para la realización de las tareas propias de su profesión habitual; pues ni la perdida de fuerza en el grado señalado o la limitación en el codo izquierdo , la actora es diestra, supone una pérdida de toda su capacitad para el desempeño de las tareas propias de su profesión habitual.

En cuanto a si su situación es o no encuadrable en el art 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ( incapacidad permanente parcial) tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo , art 150 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orde ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que la Magistrada de instancia que las dolencias que padece el actor le ocasionan una limitación inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual , pues el trabajador , puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33% , como antes se indico , sino que las mismas serian indemnizables conforme a Baremo (71) teniendo en cuenta que la limitación en la movilidad del codo izquierdo es menor del 50% lo que seria indemnizable conforme a Baremo al igual tal y como le ha sido reconocido.

En consecuencia y en base a los razonamientos y argumento esgrimidos el recurso no puede tener favorable acogida, procediendo su desestimación y confirmar con ello la sentencia recurrida .

CUARTO: No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita y ello conforme el art 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Elisabeth , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 617/2015, seguidos a instancia de la recurrente, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. , en reclamación sobre Invalidez y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00178/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.