Sentencia Social Nº 2210/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2006/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2006/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000358

N.I.G. CGPJ01023.44.2-0150/000358

SENTENCIA Nº: 2210/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de Noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASOCIACION PARA EL DESARROLLO PROYECTO INTERVENCION SOCIAL BETA y Elisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 19 de Mayo de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Elisa frente a ASOCIACION PARA EL DESARROLLO PROYECTO INTERVENCION SOCIAL BETA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - Doña Elisa , ha venido prestando servicios con la categoría profesional de trabajadora social, para la empresa ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO PROYECTO INTERVENCIÓN SOCIAL BETA con una antigüedad de 17 de mayo de 2007, con un sueldo bruto diario, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 87,77 euros.

SEGUNDO.-En fecha 15 de diciembre de 2014 la trabajadora recibió carta de despido, con efectos de 28 de diciembre de 2014 del siguiente tenor literal:

'Muy Sra. Nuestra:

Por la presente le comunicamos que esta empresa, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 52, letra c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su relación contractual laboral por causas objetivas.

Las razones y causas productivas y organizativas que justifican la extinción contractual que le comunicamos, son las siguientes:

ANTECEDENTES

Tal como U.D conoce en el año 1995, esta Asociación Beta pone en funcionamiento el Servicio Municipal de Urgencias Sociales tras presentar proyecto al Ayto. y siendo éste concedido a esta asociación.

-El Centro de Acogida Inmediata (CAI) destinado a mujeres víctimas de violencia de género nace por parte de Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en el año 2001 de la necesidad de dar una respuesta inmediata y protección a estas mujeres, junto con las personas dependientes a su cargo en la que se requerían dos profesionales con las titulaciones de psicóloga y trabajadora social. Este recurso se encuentra gestionado por la Asociación BETA desde esa fecha mediante un convencio de colaboración suscrito con el Departamento de Intervención Social del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. Profesionales en la que esta empresa contrató una psicóloga y una trabajadora social.

- Con fecha 7 de Abril de 2003 el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz pone en funcionamiento el 'Teléfono de atención gratuita 24 h para la lucha contra la violencia ejercida hacia las mujeres'. La titularidad del recursos corre a cargo del Departamento de Intervención Social del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y se encuentra adscrito al Servicio de Inserción Social y ubicado en el Servicio de Municipal de Urgencias Sociales (SMUS), complementando y ampliando la labor del mismo al ser un recurso especializado en la lucha contra la violencia ejercida hacia las mujeres. La gestión de dicho recurso fue adjudicada mediante convenio de colaboración a la empresa BETA

- En el Pliego de Condiciones Técnicas para la Contratación del Desarrollo del Programa de Intervención en Urgencias Sociales (SMUS) adscrito al Servicio de Inservición Social del Departamento de Intervención Social de fecha Septiembre de 2010, se concibe como un recurso de carácter mixtodiferenciándose dos tipos de atención: la atención primaria de situaciones de necesidad social urgente, de carácter social, individual y familiar ocurridas en el Territorio histórico de Alava, de forma complentaria y subsidaria a red municipal de servicios sociales (de base y especializados) al objeto de prestar una atención inmediaa, mediante la intervención de profesionales de psicología y trabajo social y aplicación de recursos sociales, y, la atención específica a determinadas problemáticas, como son situaciones de violencia doméstica y/o agresiones sexuales y las situaciones de estancia irregular del colectivo de inmigrantes que como consecuencia de ello no pueden acceder a recursos sociales normalizados.

El modelo organizativo que recoge este pliego de condiciones técnicas se sustenta en un equipo profesional de alta cualificación compuesto por 9 trabajadoras sociales y una psicóloga, que deben poseer una dilatada experiencia en intervenciones psicosociales, en situaciones de urgencia y en situaciones de violencia de género en el ámbito de los servicios sociales, sanitarios y judiciales... el liderazgo del equipo será desempeñado por una de las 9 trabajadoras sociales del Servicio que ejercerá las funciones de coordinación... Esto es, el CAI deja de ser adjudicado mediante convencio y pasa a estar inmerso en el proyecto del SMUS , siendo un equipo específico de violencia de género (dos trabajadoras sociales y una psicóloga) y parte del proyecto del Servicio Municipal de Urgencias Sociales.

A esta Asociación Beta en el año 2010 le es adjudicado el citado Programa de Intervención en Urgencias Sociales (con el CAI integrado en este proyecto) por un período de dos años y sucesivas prórrogas hasta fin de contrato siendo el equipo exigido por el proyecto de 9 trabajadoras sociales (una de ellas con las funciones de coordinación) y una psicóloga.

A partir de finales de mayo de 2014 el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz saca a concurso meidante dos concursos diferentes, el Concurso el Pliego de Condiciones Técnicas y Administrativas para la Contratación del Programa de Intervención en Urgencias Sociales (SMUS) y el Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata para víctimas de violencia de Género (CAI).

El pliego de condiciones Técnicas de Programa de Intervención de Urgencias Sociales de esta fecha trae además novedades con respecto al pliego de condiciones de años anteriores, que tres trabajadoras deben tener a esta fecha la titulación de EGA ( Euskera) y la incorporación y dedicación de una psicóloga a jornada completa debiendo ser la plantilla total de 7 trabajadoras sociales de las cuales una debe realizar labores de coordinadora, una psicóloga y de toda la plantilla tres deberán tener la titulación de EGA.

Esta Asociación presenta proyectos a los dos Concursos (Programa de Intervención en Urgencias Sociales y Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata para víctimas de violencia de Género (CAI) siéndole adjudicado con fecha octubre de 2014, el Contrato de Programa de Intervención en Urgencias Sociales por una duración de dos años prorrogables.

Debido a que el pliego de condiciones de la adjudicación el Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata para víctimas de violencia de Género (CAI) fue recurrido por una de las empresas que se presentó al concurso y dado que las fechas que se encontraban, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz decide realizar una invitación a cuatro empresas para presentar un proyecto sobre el Programa de Acogida y acompañamiento a víctimas de violencia de género con una vigencia del 20 de octubre al 28 de diciembre.

Con fecha 15 de Octubre de 2014 por parte de la Jefatura del Servicio de Inserción Social del Departamento de Asuntos sociales y de Personas Mayores del Ayuntamiento de Vitora-Gasteiz comunican a esta Asociación que el programa de Acogida y Acompañamiento a Víctimas de Violencia de Genero, había sido adjudicado mediante contratación directa desde el 20 de Octubre hasta el 28 de Diciembre de 2014 a la Asociación Clara Campoamor.

Dado que esta asociación ya había presentado el proyecto al pliego de condiciones del Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata para víctimas de violencia de Género (CAI) con vigencia desde el 29 de diciembre de 2014 y año 2015, decide mantener la plantilla actual (aunque a esta fecha ya esta sobredimensionada) hata que esta Asociación supera de forma oficial si le han concedido el Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata para víctimas de violencia de Género (CAI).

CAUSAS PRODUCTIVAS-ORGANIZATIVAS

Con fecha 9 de Diciembre de 2014 el T.S. de Administración General del Departamento de Asuntos Sociales y de las Personas Mayores del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz nos comunica la adjudicación del Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata ara víctimas de Violencia de Género (CAI) a la Asociación Aizancon un plazo de ejecución de un año (con posibilidad de prórroga de otro) en las condiciones del Pliego de Condiciones Técnicas y Administrativas del Expte y en la memora presentada en la proposición.

La situación de esta Asociación a partir de la presente fecha es que al no concedernos este contrato tal y como hemos explicado en párrafos anteriores (antes integrado en el Contrato del Programa de Intervención en Urgencias Sociales y actualmente separado en dos contratos y programas distintos) hace imposible mantener la plantilla actual de 9 trabajadores y una psicóloga debiendo adaptar la plantilla a la adjudiciación del Contrato del Programa de Intervención de Urgencias Sociales ajustado a un presupuesto bianual, y según el contrato de adjudiciación debiendo tener en plantilla una psicóloga y 7 trabajadoras sociales de las cuales una debe ser coordinadora, todas ellas con capacitación y acreditación y experiencia en intervenciones psicosociales en situaciones de urgencia, siendo además y experiencia en intervenciones psicosociales en situaciones de urgencia, siendo además otgro requisito el tener de toda la plantilla tres trabajadores con titulación del EGA (Euskera)

Si mantenemos la plantilla actual 1 psicóloga y 9 trabajadores sociales, vemos que actualmente la plantilla está sobredimensionada, y por tanto los costes de personal con respecto a la asignación presupuestaria del Programa que actualmente tiene asisgnado esta Asociación (Programa de Intervención en Urgencias Sociales) es excesivo y alcanza niveles desproporcionados y un desequilibrio entre la asignación presupuestaria y el coste de personal de la Asociación y por tanto, nos produce la necesidad de reestructurar la organización los recursos humanos y por tanto debemos adecuar la plantilla de esta Asociación.

En base a lo expuesto anteriormente esa Asociación entiendo que si mantenemos su puesto de trabajo provocaría un desequilibrio prestacional, que pondría en peligro la viabilidad futura de la Asociación,y posiblemente situación concursal- cierre de la Asociación incidiendo negativamente de forma muy importante en la cuenta de pérdidas y ganancias, vaciando de contenido su puesto de trabajo.

Medidas urgentes necesarias

Esta situación de la Asociación hace preciso adoptar algunas medias para superar las dificultades que impiden su buen funcionamiento y que hacen necesaria, entre otras medidas, una más adecuada organización de sus recursos dada la reducción de la conatrato con respecto al Programa de Intervención de Urgencias Sociales y la périda por completo de la adjudicación del Programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata para víctimas de Violencia de Género (CAI) dada que toda nuestra actividad descansa en la mano de obra.

Por ello los motivos y causas en que se fundamenta esta decisión son productivas y organizativas.

Ante tales circunstancias se van a reducir los costes de personal, según resulta de un análisis, a partir de un estudio del funcionamiento de la Asociación, sobre las posibles medidas que van a contribuir a superar la situación de la Asociación.

Es por ello que la Asociación se ve en la necesidad de tomar medidas de ajuste de personal mediante la amortización de su puesto de trabajo en esta asociación, que hoy se encuentra sobredimensionada con respecto a su puesto de trabajo y que le afecta directamente a Ud.

Si la Asociación no toma medidas de ajuste, para el año 2015 la situación conllevaría que al estar la plantilla sobredimensionada en dos trabajadoras con la categoría de trabajadora social, al cabo de unos meses se terminará la asignación presuestaria-cantidad asignada al contrato de adjudicación, no podríamos dar el servicio según recogen el Pliego de Condiciones Técnicas y Administrativas del Expte, motivo or el cual perderíamos la contrata y con ello se generaría una irremediable situación de cierre de esta asociación con la pérdida de la totalidad los puestos de trabajo de sus ocho compañeras.

Por ello, entre las medidas a adoptar, la amortización de su puesto de trabajo es fundamental.

Consecuentemente, en uso de las facultades, que otorga el artículo 52,C) del Estatuto de los Trabajadores y con fundamento en la antedicha causa, le comunicamos que la extinción de su contrato de trabajo será con efectos del dia 28 de Diciembre de 2014, por lo que al no facilitarle el preaviso establecido de 15 días (sino de 13 días), le corresponde abonarle una compensacilón de dos días por una cuantia económica por valor de 175.54€ euros conforme al párrafo c) del art 53 del ET .

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53, 1b de la referida norma le comunico que la indemnización legal fijada cuya cuantía salvo error u omisión (que de constatarse será inmediatamente subsanado) es de 14.780,00.-€

Esta indemnización ha sido calculada desde el inicio interrumpido de la prestación de servicios de fecha 07.08.2006 en la empresa ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO PROYECTO INTERVENCIÓN SOCIAL-BETA y un salario regulador en base a su categoría preofesional a razón de 87,77 euros días.

Es absolutamente necesario recalcar que usted no ha incurrido en ningún incumplimiento de sus obligaciones laborales, y por ello su despido objetivo, obedece únicamente a las razones productivas y organizativas descritas, agradeciendo esta empresa su dedicación y profesionalidad, pero las circunstancias del mercado nos obligan a tomar tan penosa decisión, para intentar la continuidad de la empresa, pero es ineludible nuestra necesidad de aligerar costes de producción y adecuar nuestros recursos humanos a lo que el mercado nos demanda en estos difíciles momentos, en el que solamente sobrevivir es ya un éxito.

Queda a su disposición con fecha 28 de Diciembre de 2014 la liquidación final saldo-finiquito.

Atentamente

En Vitoria-Gasteiz, a 15 de Diciemgre de 2014'

TERCERO. - La demandada es una asociación que tiene por objeto la intervención social llevando a cabo el servicio de urgencias sociales (SMUS) para el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz mediante Convenio de Colaboración en el año 1995, asumiendo en el año 2001 las funciones de asistencia a las mujeres víctimas de violencia de género (CAI) mediante convenio de colaboración en el año 2001.

CUARTO.-En el año 2010 el Ayuntamiento de Vitoria publica el Pliego de Condiciones Técnicas para la contratación del Desarrollo del Programa de Intervención de Urgencias Sociales (SMUS) estando integrado dentro del SMUS el CAI diferenciándose los dos tipos de atención. Exigiendo un personal compuesto por 9 trabajadores sociales, una de ellas debe asumir las funciones de coordinadora, y estar en posesión de un nivel de euskera, otra de las trabajadoras debe contar también con el nivel de euskera, y una psicóloga. Obra en las actuaciones el Pliego de Condiciones Técnicas dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

QUINTO.-En el año 2010 se adjudica a la asociacion BETA el programa SMUS por un periodo de dos años y sucesivas prorrogas.

SEXTO. - La asociación BETA asigna 9 trabajadoras al programa SMUS todas ellas con la titulación de trabajadoras sociales, asumiendo una de ellas Doña María Milagros las funciones de coordinadora, y una psicóloga a tiempo parcial. La asociación BETA distribuye las funciones entre las trabajadoras quedando adscritas siempre dos trabajadoras Doña Juana Valle al programa CAI.

SÉPTIMO.- La demandante siempre siempre ha estado adscrita y ha desempeñado sus funciones como trabajadora social dentro del SMUS, urgencias sociales, y sólo excepcionalmente ha realizado alguna función de urgencia del programa CAI, siendo su intervención en el programa CAI la mínima pues tras la atención inmediata que pudiera darse por la actora sólo de forma excepcional las víctimas de violencia de género eran siempre derivadas y atendidas por las trabajadoras Doña Juana y Doña Valle .

OCTAVO.- En el año 2014 el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz saca dos concurso para la adjudicación del Programa de Intervención de Urgencias Sociales (SMUS) y el programa de Intervención en el Centro de Acogida Inmediata (CAI).

NOVENO.-Obra en las actuaciones el pliego de Condiciones Técnicas del programa SMUS, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, exigiendo un personal de al menos 7 trabajadoras sociales, tres de ellas deberá acreditar la titulación EGA de euskera, una de ellas debe ser la coordinadora, exigiendo que la psicóloga preste servicios a tiempo completo. El presupuesto es de 989.773,84 euros, de la que corresponde en concepto de IVA la cantidad de 89.979,44 euros.

DÉCIMO.- La asociación demandada se presentó a los dos concursos siéndole adjudicado el programa de intervención de Urgencias Sociales (SMUS), con un presupuesto de 989.773,84 euros con IVA correspondiendo la cantidad de 89.979,44 euros al IVA ,siendo adjudicado el programa CAI con un presupuesto bianual de 582.729,60 euros con IVA, correspondiendo la cantidad de 52.975,42 euros al IVA por el plazo de un año desde el 29 de diciembre de 2014 al 31 de diciembre de 2015 prorrogable a otro a la asociación AIZAN.

UNDÉCIMO.- Todas las trabajadoras de la demandada tenían la titulación de trabajadoras sociales, y sólo tres de ellas Doña Lidia , Doña Delfina , y Doña María Milagros (coordinadora)tienen la titulación de EGA de euskera. Doña Lidia tiene reducción de jornada por guarda legal del 50%, teniendo la Asociación contratada a la trabajadora Doña Valle a tiempo parcial para sustituir a la trabajadora Doña Lidia durante su reducción de jornada por guarda legal 50% de la jornada. Doña Justa tiene jornada del 50%, y Doña Delfina tiene jornada del 50%.

DUODÉCIMO .-Todas las trabajadoras excepto Doña Juana tenían suscrito contrato de obra, y doña Valle que tenía un contrato de interinidad,siendo el objeto de los contratos de obrala realización del servicio de urgenciassociales-24 horas. Doña Juana tenía suscrito contrato el 3 de agosto de 1998 para la obra programa de acogimiento inmediato con el Ayuntamiento de Vitoria, y el 1 de octubre de 2010 se nova el contrato figurando en la obra programa de intervención en urgencias sociales 24 horas.

DÉCIMO TERCERO.- Durante el periodo de 20 de octubre hasta el 28 de diciembre de 2014 el Ayuntamiento de Vitoria adjudicó mediante contratación directa el programa de Acogida y Acompañamiento a Víctimas de Violencia de Género a la Asociación Clara Campoamor.

DECIMOCUARTO.-La Asociación Clara Campoamor ha remitido la información facilitada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz para concurrir al programa CAI, entre dicha documentación se encuentra la información facilitada por la demandada que era la actual adjudicataria sobre las condiciones laborales en las que se incluye a las trabajadoras de la empresa adscritas al Servicio Urgencias Sociales entre ellas la demandante y a las trabajadoras adscritas al centro de Acogida Inmediata (CAI) otras dos trabajadoras sociales , y la psicóloga.

DECIMOQUINTO. -En fecha 31 de octubre de 2014 la asociación y los trabajadores de la asociación excepto la demandante y Doña Fermina , suscribieron acuerdo en el que se indicaba que hasta la fecha ha tenido adjudicado el contrato de programa de intervención de urgencias sociales, que por parte de la Jefatura del Servicio de Inserción Social del departamento de Asuntos Sociales y de las Personas Mayores del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se ha comunicado la adjudicación del programa CAI a la asociación Clara Campoamor, que la asociación Beta ha presentado proyecto y documentación para el programa CAI para el año 2015 y con posible prorroga de un año, y que dado que la plantilla está sobredimensionada con respecto al único proyecto que tiene en la actualidad (Urgencias sociales) que sólo dispone de presupuesto para la plantilla de éste único proyecto y habiendo compromiso por ambas partes de mantener a toda la plantilla actual hasta saber si a la Asociación Beta le han adjudicado el programa CAI para el año 2015 con posible prorroga de otro año, acordando que las trabajadoras minorarán su retribución-cuantía salarial bruta en un 18% proporcional a la jornada de trabajo desde el 16 de noviembre de 2014 al 28 de diciembre de 2014 fecha e la que a la asociación le habrán comunicado si se le ha adjudicado el Programa de Centro de Acogida Inmediata de Víctimas de Violencia de Género 2015-2016.

DECIMOSEXTO.-Todas las trabajadoras individualmente excepto la demandante y Doña Fermina suscribieron con la empresa el acuerdo anteriormente mencionado en fecha 31 de octubre de 2014, notificándose a las dos trabajadoras que no suscribieron el acuerdo su minoración salarial.

DECIMOSÉPTIMO.-La demandante presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo en fecha 18 de noviembre de 2014 desistiendo de la misma el 24 de febrero de 2015.

DECIMOOCTAVO.-Obra en las actuaciones informe del consultor Don Celestino .

DECIMONOVENO.- El convenio Colectivo de Intervención Social de Álava se publicó en el BOTHA el 11 de febrero de 2015.

VIGÉSIMO.-La trabajadorainició proceso de incapacidad temporal en fecha 15 de noviembre de 2014.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La trabajadora no ha ostentado ningún cargo de representación sindical la empresa.

VIGESIMO SEGUNDO -Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la demanda formulada por Doña Elisa , contra la empresa ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO PROYECTO INTERVENCIÓN SOCIAL BETA, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto la actora con fecha de efectos de 28 de diciembre de 2014, y en consecuencia CONDENO a la empresa a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 87,77 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 12.428,69 euros'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron recursos de Suplicación, que fue impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante reconociendo la existencia de un despido objetivo improcedente fechado el 28 de diciembre del 2014, para con esta trabajadora social, cuya empresarial comunicó por razones organizativas y productivas su extinción para el 28 de diciembre del 2014 al haber perdido parte del servicio social de urgencias ( SMUS- CAI) y necesitar reorganizar o redimensionar el servicio. La juzgadora entendiendo que la trabajadora se ha encontrado adscrita al servicio SMUS y sólo excepcionalmente al otro, que es el único que se ha perdido por adjudicación a una nueva empresarial, aplica la doctrina referida a las causalidades organizativas y productivas y atiende a la unidad de referencia de tal contrata detallada. Del mismo modo desestima la petición principal de nulidad por garantía de indemnidad por cuanto la demanda presentada por la trabajadora respecto de la modificación sustancial de reducción salarial previa no sólo fue desistida (hecho probado diecisiete) sino que considera su causalidad distinta a la extinción posteriormente pautada (cuestión que ya no se discutirá en el recurso de suplicación ).

Del mismo modo se ha debatido que, la demandante en su conciliación y papeleta de demanda ha venido transcribiendo una fecha de antigüedad de 17 de Mayo del 2007, y en el acto de juicio, afirma ser del 7 de agosto del 2006, oponiéndose la empresarial por considerar que hay una modificación sustancial de la demanda.

Disconformes con la resolución de instancia plantean recurso de suplicación tanto la empresarial que invoca nueve revisiones facticas según el parrrafo b del articulo 193 de LRJS y una final de derechos según el párrafo c del mismo texto y articulo, como la misma trabajadora que utiliza una de cada clase, que pasamos a analizar conjuntamente.

No sin antes comentar que idéntica pretensión para con otra trabajadora de la misma empresarial ha tenido ya respuesta en nuestra Sala en el recurso 1639/15 con sentencia del 13 de Octubre del 2015 a la que habremos de dirigirnos por razones de seguridad y justicia, reproduciendo parte de sus consideraciones.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la pretensión de la empresarial recurrente que induce a la modificación fáctica hasta en nueve ocasiones del relato de la instancia, procederemos a incorporar de forma literal las respuestas que ya dimos a casi todos los asertos modificativos, en el recurso señalado 1639/15.

El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procesal que mantendremos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objeto modificar el primer párrafo, del cuarto hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal efecto los documentos incorporados a los folios 313 a 317, 332 y 333 y 306; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que solicita es el que sigue'

En el año 2010 el Ayuntamiento de Vitoria publica el Pliego de Condiciones Técnicas para la contratación del desarrollo del Programa de Intervención de Urgencias Sociales (SMUS).

Exigiendo un personal compuesto por 9 trabajadores sociales para el programa SMUS, (una de ellas debe asumir las funciones de coordinadora, y estar en posesión del nivel de euskera de EGA, otra de las trabajadoras debe contar también con el nivel de euskera PL2,) y una psicóloga. Obra en las actuaciones el Pliego de Condiciones Técnicas dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.'

A la vista de su propuesta tenemos que recordar que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), establecida en la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , ente otras muchas en ese mismo sentido, la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

Y aquí no existe error palmario alguno e incidimos en ese adjetivo, cuando se afirma que: '¿estando integrado dentro del SMUS el CAI diferenciándose los dos tipos de atención¿'. En ese orden de cosas nos remitimos al folio 316, es decir a uno de los mencionados por Beta, donde a la hora de establecer los niveles de intervención 'individual-familiar', distingue entre la 'atención social' en el 'ámbito socio-comunitario', de la 'Gestión' del Centro de Acogida Inmediata (CAI) para mujeres en situación de 'violencia de género'. Pero es que además para llegar la Magistrada a sus conclusiones, no solo ha tenido en cuenta la prueba documental, sino igualmente la testifical, tal como nos recuerda el primer fundamento de derecho y especifica de manera pormenorizada el que constituye el cuarto en instancia.

Las otras modificaciones son redundantes o carecen de trascendencia. Así, respecto a la asignación al programa SMUS, hay que recordar lo que refiere el séptimo hecho probado en ese sentido, su primer inciso en concreto, y sobre el que volveremos con posterioridad. Y sobre los niveles lingüísticos, tema ajeno a específico debate en este litigio, las ausencias que se observan quedan parcialmente subsanadas en el tercer fundamento de derecho cuando se refiere al EGA, y aunque parece equivocada con su doble mención, pues el otro nivel requerido es el PL1. No es pues asumible, salvo en este último matiz.

A continuación pide la supresión y a la par modificación parcial del quinto ordinal del relato fáctico; no obstante y como generosamente reconoce la impugnante, en realidad esa mención ha de tenerse por efectuada al posterior séptimo. No cita documento y/o pericia alguna con esa finalidad, aunque entendemos que vuelve a basarse en los reseñados en el fundamento de derecho que precede. A su juicio quedaría limitado el redactado a lo siguiente:

'La demandante siempre ha estado adscrita y ha desempeñado sus funciones como trabajadora social dentro del SMUS urgencias sociales'

Con independencia de que los documentos de referencia no sustentan la supresión de lo que es el texto mayoritario en ese ordinal; olvida y hemos de reiterar, que la Juzgadora en uso de las atribuciones que le otorga el art. 97.2, de la LRJS , ha tenido en cuenta la testifical practicada en la vista oral y así lo explicita de manera reiterada. De ahí que lo rechacemos

El afectado ahora es el noveno hecho probado y en orden a que se añada la siguiente frase: '¿del programa SMUS del año 2014, dándose su contenido por¿' ¿lo que está en cursiva-.

Tiene que rechazarse de plano, pues sin perjuicio de que no reseña documento y/o pericia alguna a esos efectos, del contexto narrativo se infiera claramente que la mención efectuada en origen, es al Pliego de 2014.

- Solicita que se añada un nuevo ordinal al relato fáctico. Invoca a tal fin los documentos incluidos en los folios 304 a 363, 293 a 296, 298 y 299, 55. 56, 59 y 60; también respectivamente nominados y de las actuaciones curso. Su tenor es el que a continuación desglosamos:

'Obra en actuaciones el Pliego de Condiciones Técnicas del Programa SMUS del año 2010, dándose por reproducido a efectos de incorporación de los hechos probados (folios 304-363), exigiendo un personal de al menos 9 trabajadoras sociales, una de ellas coordinadora y una psicóloga a tiempo completo (folios 293 a 296) y folios 298 y 299.

El presupuesto para el Pliego de Condiciones de Urgencias Sociales del año 2010 es de 600.175,38 euros de la que corresponde en concreto de IVA la cantidad de 44.457,44 euros (folios 55, 56, 59 y 60).'

No entendemos la utilidad de esta petición. En su mayor parte Así, el ya analizado cuarto ordinal se refiere a dicho Pliego y lo tiene por reproducido; y reseña igualmente el número de trabajadoras que debían adscribirse al Programa; de ahí que sería redundante. Lo único que aceptaremos y sin perjuicio de su trascendencia final, será la suma presupuestada para el primer año de vigencia de la contrata.

'Obra en actuaciones el Pliego de Condiciones Técnicas del Programa SMUS del año 2010, dándose por reproducido a efectos de incorporación de los hechos probados (folios 304-363), exigiendo un personal de al menos 9 trabajadoras sociales, una de ellas coordinadora y una psicóloga a tiempo completo (folios 293 a 296) y folios 298 y 299.

El presupuesto para el Pliego de Condiciones de Urgencias Sociales del año 2010 es de 600.175,38 euros de la que corresponde en concreto de IVA la cantidad de 44.457,44 euros (folios 55, 56, 59 y 60).'

No entendemos la utilidad de esta petición. En su mayor parte Así, el ya analizado cuarto ordinal se refiere a dicho Pliego y lo tiene por reproducido; y reseña igualmente el número de trabajadoras que debían adscribirse al Programa; de ahí que sería redundante. Lo único que aceptaremos y sin perjuicio de su trascendencia final, será la suma presupuestada para el primer año de vigencia de la contrata.

Reivindica acto seguido la supresión del décimo cuarto hecho probado. Alega que los documentos que relaciona la sentencia de instancia, concretamente los folios 69 y 70, no corresponden a dicha Asociación, y tampoco nada figura al respecto en las actuaciones en curso.

Aunque efectivamente la documentación de referencia no figura en esos folios, hemos de incidir en una cuestión que reiteradamente obvia la recurrente, cual es que esa conclusión no solo se ha obtenido en base a la misma, sino que como subraya el antepenúltimo párrafo, del tantas veces nominado tercer fundamento de derecho, ha sido también fundamental el testimonio de Dª Bárbara , sobre todo, y en menor medida lo igualmente manifestado por las Sras. Ruperto y María Milagros . Pero es que además, entre la propia documentación que acompaña la empleadora, figura una carta dirigida a la actora en el mes de octubre de 2014 ¿folios 190 y 191-, donde se reconoce que a ese Programa: '¿tenía asignadas varias trabajadoras (una psicóloga y dos trabajadoras sociales)¿'. Por tanto, tampoco podemos suprimirlo.

- Su sexto motivo de Suplicación pretende sustituir una frase incluida en la línea sexta del décimo quinto hecho probado, cuando dice: '¿se ha comunicado la adjudicación del programa CAI¿'; por la de: '¿se ha comunicado la adjudicación del programa de Acompañamiento de Víctimas de Violencia de Género¿'. Menciona aesos efectos los documentos incorporados a los folios 200 y 201.

De una diferencia meramente nominativa, que no de contenido, pretende Beta introducir una distinción que carece de cualquier relevancia. Así ha de calificarse que hasta un determinado momento se denominara de una forma y de otra a partir de finales/principios de 2014/2015, respectivamente, ya que lo fundamental es que dicho Programa tuviera como objetivo y en ambos casos, la atención urgente a víctimas de violencia de género. Por si no fuera suficiente lo anterior basta leer la carta de despido entregada a la trabajadora y redactada por la recurrente, para constatar que el CAI no se crea en los meses que acabamos de reseñar, como ahora defiende, sino cuando menos en el año 2001 ¿hecho probado segundo-.

A continuación solicita le inclusión de un nuevo ordinal en el relato fáctico. Cita a tal fin los documentos incluidos en los folios 63 a 80, 81, y 82 a 98. La redacción que propugna es la que sigue:

'Todas las trabajadoras de la Asociación Beta que integran el único proyecto de Urgencias Sociales con el Ayto de Vitoria-Gasteiz y de acuerdo con el Pliego de condiciones del año 2014, la empresa demandada ha utilizado el criterio de antigüedad para extinguir el contrato de Doña Fermina .'

Es difícil entender el tenor de la petición que articula, de tal manera que debe faltar alguna frase que pueda darle sentido en su conjunto. Solo por esta causa habría de rechazarse.

Con independencia de lo anterior y especulando con su intención final, tampoco es asumible. En tal sentido, introduce expresiones predeterminantes del fallo, olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones jurídicas tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Asimismo, incide, aunque sea indirectamente, en un tema ya tratado en nuestro segundo fundamento de derecho, por lo cual debe seguir la misma suerte.

Ya para finalizar solicita un nuevo añadido a la relación de hechos probados. Relaciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 99 a 132 y 133 a 137. El texto que defiende es el que desglosamos a continuación:

'Todos los contratos de todas las trabajadoras de la empresa a partir del 2010 tienen en sus contratos por obra y servicio determinado el Servicio de Urgencias Sociales 24 horas que esta Asociación tiene con el Departamento Municipal de Intervención Social del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.'

No puede asumirse. Respecto al primer grupo de documentos es decir del 99 al 132, es una cita de las conocidas como 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por cercana en el tiempo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-10, rec. 186/09 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la anterior de 22-3-02, rec. 1170/2001, destaca que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'. Incluso, la misma petición es contradictoria desde esta perspectiva, ya que al utilizar la expresión 'todas' y en relación al año 2010, tendría que haber delimitado cuales son las que exactamente se encontraban en esas circunstancias, desde luego no la Sra. Fermina que inició su prestación de servicios el 28 de enero de 2001 ¿hecho probado primero-.

En cuanto al segundo grupo y que solo afectaría a una trabajadora, por lo que nuevamente entraría en contradicción con el 'todas' empleado, el primero de los pretendidos documentos, no tendría esa condición, ya que habríamos de calificarlo de testimonio documentado. El segundo no nos consta que fuera ratificado por la firmante, siendo también llamativo que no figure sellado por el hoy SEPE. Mientras que el tercero es su contrato de trabajo y suscrito el 1 de octubre de 2002, por lo cual tampoco sería incluible en el adverbio 'todas'.

Con ello damos contestación a la revisión factica propuesta por la recurrente, debiendo, en nuestro supuesto de autos, y al detalle, hablar de que aquí también se peticiona la revisión fáctica del hecho probado sexto al objeto de dejar constancia de que la psicóloga prestaba servicios a tiempo completo (aparentemente a tiempo parcial), pero ello resulta necesario por cuanto no puede alterar el sentido del fallo judicial ni debemos analizar la duración contractual de otra trabajadora traída al litigio.

Finalmente, y en lo que se refiere al recurso de suplicación entablado por la trabajadora recurrente, y como quiera que quiere incluir en el hecho probado primero que su antigüedad sea de 7 de agosto de 2006, y no del 17 de mayo de 2007, como defendió en su conciliación y papeleta de demanda, y quiso corregir en el acto del juicio, incluiremos dicha versión alternativa a los simples efectos dialécticos, y no como verdadera consideración fáctica y posteriormente jurídica que pueda afectar al calculo indemnizatorio, máxime también debemos tener en cuenta que aquella contratación inicial de agosto del 2006 lo es en unas bolsas de prestación de servicios que se vieron extingüidas el 2 de abril de 2007, cuando la prestación reiniciada lo es del 17 de mayo del 2007, con la interrupción cronológica correspondiente.

Por todo lo mencionado se procede a las aclaraciones en las revisiones fácticas aquí recogidas 'ut supra'.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

En el de derecho.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción de los arts 52 c en relación al 51.1 ET , en temática genérica de despido objetivo por causas organizativas y productivas, que reproduce un motivo de derecho articulado para con el recurso 1639/15, también en esta ocasión procederemos a dar contestación escribiendo parte de aquella resolución judicial con los convenientes cambios que producen la distinta personalidad de la trabajadora.

Argumenta que en este caso concurren causas organizativas y productivas para que el despido de la Sra. Elisa se declare justificado. Defiende que a diferencia de lo reseñado por la Juzgadora de instancia, no hay dos contratos, proyectos, ni tan siquiera dos subproyectos con el Ayuntamiento de Vitoria; únicamente existe el de Urgencias Sociales y por ende también es único el presupuesto; de tal manera que las en su momento 10 trabajadoras, hoy 8, forman parte del mismo Proyecto. Asimismo alega que todas las trabajadoras realizaban indistintamente labores de urgencias sociales y de violencia doméstica-maltrato. Continúa diciendo que de acuerdo a la jurisprudencia del TS, que no sea indispensable tomar la empresa como unidad de referencia en este tipo de causas extintivas, no es lo mismo que tal unidad sea de forma obligada el espacio o sector concreto de la actividad donde se manifiesten. También destaca que el empresario goza de libertad para elegir al trabajador que tiene que despedir y aquí ha seguido un criterio de antigüedad. Finalmente, refiere que el supuesto que nos ocupa es muy parecido, sino idéntico, al analizado ya por esta Sala en la sentencia de 10-2-2015, rec. 107/2015 y otras varias de ese mismo tenor.

Para centrar el debate, destacaremos, básicamente y de acuerdo al relato fáctico, que Beta suscribió un contrato con el Ayuntamiento de Vitoria (Ayuntamiento) para la llevanza del Servicio Municipal de Urgencias Sociales (SMUS), evento que tuvo lugar en el año 1995. La actora comenzó a trabajar el 7 de agosto de 2006 hasta el 2 de abril del 2007, y a partir del 17 de mayo del 2007. En el año 2001, cuando dicha Asociación asume también el CAI. Dicha dualidad se prolonga en el tiempo, hasta que el Ayuntamiento decide en el año 2010, sacarlos conjuntamente e integrando el segundo en el primero. Que para ejecutar esas tareas se exigían un total de diez personas, de las que nueve tenían que ser trabajadoras sociales. Desde que la Sra. Elisa comenzó a prestar servicios, siempre ha estada destinada al SMUS y solo excepcionalmente ha realizado alguna función de urgencia en el CAI; al que a su vez estaban adscritas otras dos trabajadoras sociales con carácter permanente. El Ayuntamiento decide sacar dos concursos en el año 2014, uno para el SMUS y otro para el CAI; para el primero exigía al menos siete trabajadoras sociales. Aunque Beta concurrió a ambos, solo se le adjudicó el del SMUS, mientras que el CAI fue para la Asociación AIZAN. No obstante, en el periodo que abarca del 20 de octubre al 28 de diciembre de 2014, fue la Asociación Clara Campoamor la que asumió el CAI, por contratación directa. La actora fue despedida con efectos de 28 de diciembre, también del pasado año, en base a causas productivas y organizativas.

Sentadas bases y empezando por el último de sus alegatos, no puede afirmarse que la cuestión que hoy se trae a debate sea 'muy parecida- casi idéntica', como textualmente afirma la empleadora, a la contemplada en nuestra anterior sentencia de 10-2-2015 . Aunque también se analizaba una posible causa productiva, que no organizativa, como allí precisábamos, y en base a la reducción de horas de los cuidadores/monitores precisos para la atención de un centro de acogida de menores extranjeros no acompañados, concurría previamente una sucesión empresarial y es la nueva adjudicataria la que tras hacerse cargo de toda la plantilla y verificar que no es necesario un determinado número de trabajadores con esa cualificación, procede a despedirles objetivamente. Sin embargo, aquí no hay subrogación alguna y es su empresa de siempre la que le despide; existiendo igualmente una serie de circunstancias fácticas, ya adelantadas en el párrafo que precede, que hace difícil la pretendida identificación.

Tras esa precisión, adelantaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, ya que sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de minuciosos, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. En tal sentido destacaremos lo que sigue:

Los Programas SMUS y CAI y aunque ambos dependen del Ayuntamiento, permanecieron diferenciados desde que confluyeron en el tiempo, concretamente en el año 2001 y hasta el 2010. Esa diferenciación era por supuesto contractual y presupuestaria.

Como adelantamos y así figura probado en séptimo lugar, la Sra. Elisa siempre ha estado incardinada laboralmente en el SMUS, desde que comenzó su actividad y hasta que le despidieron. Solo muy excepcionalmente realizó alguna actividad en el CAI. Pero es que además y con independencia de lo que pudieran decir los contratos suscritos por cada miembro de la plantilla, el CAI tenía a dos trabajadoras sociales permanentemente adscritas y en coherencia con lo que explicaremos acto seguido.

Es cierto que en el año 2010 y por decisión del Ayuntamiento, se unifican ambos Programas desde la perspectiva de su contratación y también presupuestaria, y aunque el adjudicatario continúa siéndolo Beta. No obstante, desde el punto de vista organizativo, se mantiene esa diferencia ¿'niveles de intervención',se denominan- tal como explica el cuarto ordinal del relato fáctico y ratificábamos en nuestro segundo fundamento de derecho. Distinción que tiene su lógica ya que la atención a las víctimas de violencia de género, en este caso en forma de acogida, es un servicio muy especializado e igualmente con ciertas particularidades frente a lo que puede englobarse de forma más genérica en lo que allí se conoce por 'urgencias sociales'.

Que tal diferenciación es necesaria, lo demuestra la propia actuación del Ayuntamiento en el año 2014, cuando retornando a la situación anterior a 2010, vuelve a convocar dos concursos independientes y nuevamente también lo son los presupuestos. Igualmente estima necesario y ante el retraso en las adjudicaciones, convenir provisionalmente la atención de las víctimas de referencia y aunque sea por poco más de dos meses, a otra Asociación. Urgencia que carecería de sentido si ambos servicios fueran tan permeables e indiferenciados como defiende la empresa.

Lógicamente cuando Beta tenía adjudicado esos dos programas necesitaba un número de trabajadoras sociales superior al que requiere una vez que pierde contractualmente el CAI; pero tal evento no altera aquí el debate. Asimismo, debe respetar en todo caso lo que establece el Pliego de Condiciones al respecto; no obstante y como recalca el noveno hecho probado, las exigencias de plantilla son de mínimos ¿'al menos',dice el Pliego -,de tal manera que no existe impedimento contractual alguno para que a partir de diciembre/enero de 2014/2015, fuera superior a siete el número de trabajadoras sociales en el SMUS.

Y no lo es a nuestro juicio, pues como venimos reiterando y ahora a modo de conclusión, el único afectado negativamente desde una perspectiva empresarial, es el CAI, nunca el SMUS. Es en dicho Centro donde se produce el problema y/o la dificultad de personal que impide el buen funcionamiento de BETA, pero solo allí. Por tanto, el despido objetivo por causas productivas, solo puede afectar a las trabajadoras allí incardinadas. Y tal como igualmente hemos antes indicado, la Sra. Elisa solo trabajó para SMUS. De tal manera que tampoco es decisivo a los fines que ahora nos ocupan, que fuera solo uno el concurso que se celebra en el 2010, pues las dos actividades continuaron estando perfectamente diferenciadas; como también la plantilla destinada a cada una

Tampoco altera lo establecido por la resolución de instancia, la libertad de elección por parte de la empleadora del personal a despedir, ya que tal libertad tiene que ejercerla en el centro de imputación, aquí, insistimos únicamente es el CAI. Por tanto, Beta actuó de manera injustificada al proceder a su despido.

Por lo mencionado y reproducido procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

CUARTO.-En lo que se refiere al recurso de suplicación entablado por la trabajadora recurrente que en su única motivación jurídica invoca la infracción de la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 al objeto del recálculo indemnizatorio, al haber intentado modificar la fecha de antigüedad y proponer la de 2006 y no la de 2007, que llevaría a un cálculo indemnizatoria de 29.919, 91 ( no 27.208,96) por lo tanto un adeudo de 15.139,91 ( y no 12.428,69 ), comenzaremos por afirmar que ciertamente la demandante, tanto en su papeleta de conciliación como en su demanda, ha defendido originalmente que la antigüedad lo era de 2007 no de 2006), por lo que en el acto del juicio la reforma o modificación que efectúa, de viva voz, pudiera resultar sustancial en alteración fáctica y jurídica, a la vista del criterio expuesto por la oposición empresarial que de todas formas insiste en la cuestión de fondo respecto de la interrupción de la unidad del vínculo que esta Sala debe igualmente acoger.

Así que, hay que diferenciar la antigüedad en una determinada profesión, del tiempo de servicios a una determinada empresa, de manera que respecto a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el nuevo contrato no puede confundirse con el tiempo de servicios prestados efectivamente en el último contrato, a efectos del cálculo de la indemnización por su extinción considerada improcedente, salvo que se pacte el respeto a la antigüedad a todos los efectos -incluido el cálculo de la indemnización ( STS de 8 de marzo de 1993 , RJ 1712; STS de 5 de febrero de 2001 , RJ 2144).

Por su parte, la indemnización por despido improcedente de un contratado temporal se calcula en virtud del tiempo de servicio prestado, incluido el que se efectuó al amparo de precedentes contratos temporales suscritos y finalizados con completa regularidad ( STS de 19 de abril de 2005, Rcud 805/04 ). En caso de sucesión de contratos mediando entre ellos inactividad, se ha de tomar, a estos efectos, la fecha de comienzo del último contrato ( STS de 21 de febrero de 1994 , RJ 1221); pero ello no será así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13 de octubre de 1998 , RJ 7429), o cuando se trata de breves interrupciones -inferiores a 20 días hábiles, plazo de la acción de despido- que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS de 20 de febrero de 1997 , RJ 1457, de 16 de abril de 1999, RJ 4424), y cuando la interrupción es inferior a dicho espacio de tiempo, no afecta el hecho de haber firmado finiquitos ( SSTS de 30 de marzo de 1999, RJ 4414 y de 15 de febrero de 2000 , RJ 2040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato. Esta indemnización por despido no puede tener compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción de cada uno de los contratos temporales, ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS de 9 de octubre de 2006, Rcud. 1803/05 ).

Ahora bien, también el TS ha matizado más tarde, respecto del cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, sin que rompa la continuidad la suscripción de recibos de finiquito, y aunque existan interrupciones entre contratos superiores a 20 días, si no son suficientemente significativas. Lo ha hecho en la STS de 8 de marzo de 2007 - Rcud. 175/07 - y ha mantenido esta misma doctrina en la de 17 de diciembre de 2007 - Rcud. 199/04 -

Además, el TS ha determinado asimismo que, para el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa a través de una ETT - SSTS de 15 de noviembre de 2007, Rcud. 3344/06 . y de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07.

Pues bien, en el presente caso, y aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada, parece evidente que aun cuando existe una sucesión de contrataciones respecto de una bolsa temporal, la interrupción en la prestación de servicios que se efectúa del 2 de abril al 17 de mayo del 2007 aparenta, en el caso de autos y ante la previsión específica, no discutida por las partes ni argumentadas, ser una interrupción significativa, aún breve, que impide hablar de una unidad de vínculo y que jurisprudencialmente no nos permite atender a sus efectos en el computo de la antigüedad para con la indemnización de despido y entendiendo, que hay una interrupción en la prestación de servicios que tiene esa virtualidad y efectos, y que por lo mismo no procede atender a modificaciones ni a la revisión de la trabajadora efectuada en el acto del juicio.

Por lo mencionado procede la desestimación integra del recurso de suplicación de la trabajadora.

QUINTO.- Como quiera tanto la empresarial como la trabajadora recurrentes ven desestimados sus recursos de suplicación, y solo la segunda goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al articulo 235. 1 de la LRJS habrá condena en costas para con la empresarial, así como la perdida de depósito y aplicaciones de consignaciones

Fallo

Que desestimamoslos recursos de suplicación interpuestos por Dª Elisa y Asociación para el Desarrollo Proyecto Intervención Social Beta confirmando la resolucion de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la impugnante en cuantia de 900 euros, con perdida de deposito y aplicacion de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2006-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2006-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.