Sentencia SOCIAL Nº 2210/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 143/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 143/2017
Recursos de Suplicación - 000143/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2210/2017
En el Recurso de Suplicación - 000143/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-05-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000327/2015, seguidos sobre Despido-
Cantidad, a instancia de D. Víctor , representado por el Procurador Francisco garcia Mora y defendido por el
Letrado D. Jose Manuel Esteve Gonzalez, contra TRANSALRO S.L., TRANSANDREU S.A., defendidas por
el Letrado D. Antonio Perez Hernandez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D.
Víctor , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Víctor frente a TRANSALRO SL y TRANSANDREU SA y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido producido con efectos desde el 25-2-2015, convalidando la extinción del contrato de trabajo por aquel producida, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la parte demandada de la pretensión frente a ella deducida. Que, debo estimar y estimo tan solo parcialmente la pretensión sobre cantidad, formulada por D. Víctor contra TRANSALRO SL y TRANSANDREU SA condenando, de forma solidaria, a TRANSALRO SL y TRANSANDREU SA a que abonen al demandante la cantidad de 305,41 € correspondientes a los días 4 a 9 de febrero de 2015, así como la de 30,54 € en concepto de intereses por mora. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales y de su obligación de asumir el relato fáctico de la presente resolución.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del actor (incluidas las labores realizadas por el actor antes del despido de fecha 17-7-2013), sobre el anterior proceso por despido y sobre el cumplimiento de la sentencia dictada en el mismo, sobre otras vinculaciones ajenas al contrato de trabajo entre el actor y D. Pedro Francisco , sobre la participación societaria del actor en las sociedades demandadas, sobre la prestación de servicios del actor para otras empresas del sector del transporte y sobre los posibles indicios de violación de derechos fundamentales: I-. El actor vino prestando servicios para las empresas demandadas TRANSALRO SL TRANSANDREU SA, ambas dedicadas a la actividad de trasporte por carretera, con los siguientes contratos: del 12-3-2010 al 13-3-2011 figura contratado en TRANSANDREU SA y del 14-3- 2011 en adelante en TRANSALRO SL, siendo la antigüedad reconocida la de 12-3-2010. La categoría profesional era la de Jefe Administrativo y el salario mensual, con inclusión de pagas extraordinarias, era de 1.684,84 €, lo que determina un salario diario de 55,39 €. II-. El actor recibió comunicación escrita en fecha 17-7-2013, por el que se extinguía la relación laboral por causas objetivas con efectos de ese mismo día en el que se hacia constar lo siguiente: 'Muy Señor mío: Pongo en su conocimiento que la dirección de la empresa, ha tomado la decisión de comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con efecto del día 17 de julio de 2013, por amortización de su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en los artículos 51.1 y 52-C del Estatuto de los Trabajadores , motivado por las siguientes causas económicas: - Pérdidas en la cuenta de resultados durante el ejercicio 2012. - Imposibilidad de desarrollo normal de la actividad de la empresa, por bajos precios en el sector y una disminución de la demanda de viajes, que hacen imposible el seguir trabajando sin tener costes negativos en los viajes. - Deudas acumuladas con imposibilidad de atender los pagos con normalidad.

- Carencia de liquidez y tesorería, así como de recursos económicos de circulante y de forma continuada, que impiden hacer frente a los gastos de gestión, normales y corrientes, propios de la actividad de la empresa. - Disminución de la demanda de viajes. Lamentamos tomar esta decisión, a la vez que esperamos la comprenda y la admita. Del mismo modo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 b) del mismo texto legal , le comunicamos que tiene Ud. derecho al cobro de una indemnización de 20 días por año de servicio, desde el 12/03/2010, siendo el total de la indemnización de 3.837,60 euros, los cuales la empresa se hace responsable del 100 % conforme al RD-.Ley 3/2012. Por dificultades económicas y de liquidez, la empresa no puede poner a su disposición su indemnización en este acto, por lo que se le advierte conforme dispone el arto 53 1.b del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo usted reclamar a la empresa la mencionada cantidad a partir de la extinción del contrato. Además, tiene derecho a la cantidad de 600,00 € en concepto de falta de preaviso de quince días'. III-. Dicha decisión extintiva fue impugnada por el demandante, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de fecha 30-12-2014 , recaída al procedimiento nº 789/2013 y notificada a las empresas el 21-1-2015, cuyo fallo, en lo atinente al despido, era del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Víctor contra las empresas TRANSALRO S.L. y TRANSANDREU S.A., declaro NULO el despido del demandante y condeno a las empresa demandadas a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (17/07/2013) hasta el día de la notificación de la sentencia a la demandada, a razón de 55,39 € diarios'. IV-. Mediante escrito de fecha 27-1-2015,TRANSALRO SL comunicó al actor su readmisión a partir del 4-2-2015. V-. El actor, en fecha 3-2-2015, remitió escrito al Juzgado de Social nº 1 de Elche escrito interesando la ejecución de la sentencia, entendiendo que con el escrito remitido por TRANSALRO SL no se había cumplido la sentencia en sus propios términos. VI-. El actor, en fecha 5-2- 2015, remitió escrito al Juzgado de Social nº 1 de Elche escrito interponiendo recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de fecha 29-1-2015, considerando que con el escrito remitido por TRANSALRO SL no se había cumplido la sentencia en sus propios términos, por lo que no se podía tener por efectuada la readmisión y denunciando que se había producido una readmisión irregular. En dicho escrito se sustentaba el recurso en los siguientes aspectos: - Solo le había readmitido TRANSALRO SL. - No se le había encomendado funciones de jefe de tráfico. VII-. Mediante escrito de fecha 9-2-2015, el actor puso en conocimiento del Juzgado de Social nº 1 de Elche las circunstancias en las que en su opinión se había producido su readmisión, solicitando que se adoptaran las medidas oportunas para impedir que por el administrador único de las sociedades condenadas se persistiera en su mala fe y en el manifiesto abuso de derecho y se le impida la 'causación' de daños y perjuicios irreparables o de muy difícil reparación al actor. VIII-. Por el Juzgado de Social nº 1 de Elche se señaló como fecha para la celebración del incidente de ejecución el día 21-4-2015, fecha en la que desistió de la ejecución. IX-. Con anterioridad al despido producido el 17-7- 2013 el actor tenía la categoría profesional de jefe administrativo y tan solo de forma ocasional realizaba funciones de jefe de tráfico, dichas funciones eran llevadas a cabo por el gerente de las empresas demandadas, D. Pedro Francisco quien se auxiliaba de distintos trabajadores entre ellos el actor. X-. Como consecuencia de las exigencias de su actividad, D. Pedro Francisco , no solía acudir a diario a las oficinas de las empresas demandadas. En concreto, no acudió a las mismas entre los días 4 y 9 de febrero de 2015. D.

Pedro Francisco , impartió las instrucciones sobre las funciones que debía realizar el actor a través de otros dos empleados, siendo las labores encomendada de carácter administrativo, sin que por parte de D. Pedro Francisco se indicara restricción alguna de carácter informativo al demandante, salvo las relativas al precio de los portes. Entre los días 4 y 9 de febrero de 2015 el demandante ocupó el mismo despacho que había ocupado con anterioridad al despacho producido el 17-7-2013, despacho del que no fue privado en ningún momento, incluso durante el periodo de tramitación del proceso por despido. El demandante entre los días 4 y 9 de febrero de 2015 gozó de total libertad para realizar cuantas gestiones entendiera oportunas, estando dotado su despacho de todos los medios materiales para ejercitar su labor. El demandante en ausencia de D.

Pedro Francisco era considerado por el resto de operarios, tanto administrativos como conductores, como un jefe de la empresa, consideración que era debida, no solo a su categoría profesional, sino también a su parentesco con D. Pedro Francisco y a su condición de socio de la empresa de la que junto con su hermano y madre era titular del 49% de las participaciones sociales. Entre los días 4 y 9 de febrero de 2015, el actor realizó diversas labores de carácter administrativo, ordenar tacógrafos, revisar y actualizar la información relativa a las condiciones de pago de las dietas a los conductores según el convenio colectivo de aplicación.

El actor en ningún momento se puso en contacto con D. Pedro Francisco para manifestarle queja alguna sobre las labores encomendadas, no manifestando quejas a los operarios que le transmitían las instrucciones de D. Pedro Francisco . Entre los días 4 y 9 de febrero de 2015 el actor fue tratado con el respeto debido por los operarios y administrativos, existiendo en las oficinas un clima de cordialidad. XI-. El actor ente el 1-11-2013 y el 3-2-2015 prestó servicios a jornada completa para la empresa LOGIC GROUP C&T SL., dicha prestación de servicios se reanudó el 3-3-2015, continuando al día de la fecha. La categoría profesional es la de auxiliar administrativo y el salario de 1.357,68 € mensuales incluida prorrata de pagas extras.XUII-.

El actor no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

SEGUNDO: Sobre los hechos relativos al cese: I-. El actor, sin previo aviso y sin comunicar nada a nadie, dejó de acudir a su puesto a de trabajo a partir del día 10-2-2015. II-. Ante estas ausencias TRANSALRO SL le remitió escrito de fecha 12-2-2015, solicitándole que justificase las ausencias producidas los días 10,11 y 12 de febrero, indicándole que de las mismas podría entenderse su voluntad de no seguir en la empresa y su deseo de seguir trabajando en la empresa en la que trabajó hasta la readmisión, por ello, se le decía que si no acreditaba el interés en seguir y justificaba la causa de las ausencias se procedería a cursar su baja en Seguridad Social. Asimismo se le manifestaba que si se reincorporaba a la empresa de inmediato, debería acreditar la causa de las ausencias y la razón por la que no avisó de las mismas. III.- TRANSALRO SL cursó la baja en Seguridad Social del actor con efectos desde el 16-2-2015. IV- El actor no volvió al trabajo, ni dio respuesta alguna hasta el día 18-2-2015, fecha en la que remitió escrito fechado el día anterior, indicando que había solicitado la adopción de medidas cautelares y que quedaba a la respuesta del Juzgado. V-. TRANSALRO SL remitió al actor carta fechada el 25-2-2015 por el que se le despedía con efectos desde dicho día imputándole una serie de faltas injustificadas al trabajo, en concreto los días 10, 11,12,13,16,17,18,19,20,23,24 y 25 de febrero de 2015, así como el quebrando de la buena fe contractual al no haber avisado de sus ausencias hasta el burofax de fecha 18-2-2015. VI-. El actor no acudió al trabajo los días 10, 11,12,13,16,17,18,19,20,23,24 y 25 de febrero de 2015, sin que hasta el día 18-2-2015 ofreciera justificación alguna de la razón de sus ausencias.

TERCERO: Sobre la cantidad reclamada: I-. El actor tiene devengada la cantidad bruta de 305,41 € correspondientes a los días 4 a 9 de febrero de 2015.

CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado el intento de conciliación.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Víctor .

Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por el Letrado D. Antonio Perez Hernanez.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Víctor la sentencia del Juzgado 3 de Elche que desestimó su demanda en cuando al despido disciplinario de que había sido objeto del que solicitaba su nulidad y subsidiariamente su improcedencia, declarando la procedencia del mismo y estimó parcialmente su demanda, en cuanto a la reclamación de cantidad.

Articula el recurso, en el que ya sólo interesa la improcedencia del despido, a través de dos motivos, al amparo, respectivamente, de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, para, también respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones normativas sustantivas que indica y termina suplicando a esta Sala sentencia por la que 'declare la improcedencia del despido' y 'condene a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las indemnizaciones legalmente previstas, con todos los demás pronunciamientos favorables a la parte actora, hoy recurrente'.

Ha sido impugnado por las empresas demandadas, oponiéndose a los dos motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En la revisión de hechos probados solicita la sustitución de los actuales primero y segundo de la sentencia por uno único del tenor que ofrece.

Los actuales primero y segundo dicen lo siguiente: "
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del actor (incluidas las labores realizadas por el actor antes del despido de fecha 17-7-2013), sobre el anterior proceso por despido y sobre el cumplimiento de la sentencia dictada en el mismo, sobre otras vinculaciones ajenas al contrato de trabajo entre el actor y D. Pedro Francisco , sobre la participación societaria del actor en las sociedades demandadas, sobre la prestación de servicios del actor para otras empresas del sector del transporte y sobre los posibles indicios de violación de derechos fundamentales: I-. El actor vino prestando servicios para las empresas demandadas TRANSALRO SL TRANSANDREU SA, ambas dedicadas a la actividad de trasporte por carretera, con los siguientes contratos: del 12-3-2010 al 13-3-2011 figura contratado en TRANSANDREU SA y del 14-3-2011 en adelante en TRANSALRO SL, siendo la antigüedad reconocida la de 12-3-2010. La categoría profesional era la de Jefe Administrativo y el salario mensual, con inclusión de pagas extraordinarias, era de 1.684,84 €, lo que determina un salario diario de 55,39 €.

II-. El actor recibió comunicación escrita en fecha 17-7-2013, por el que se extinguía la relación laboral por causas objetivas con efectos de ese mismo día en el que se hacia constar lo siguiente: 'Muy Señor mío: Pongo en su conocimiento que la dirección de la empresa, ha tomado la decisión de comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con efecto del día 17 de julio de 2013, por amortización de su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en los artículos 51.1 y 52-C del Estatuto de los Trabajadores , motivado por las siguientes causas económicas: - Pérdidas en la cuenta de resultados durante el ejercicio 2012.

- Imposibilidad de desarrollo normal de la actividad de la empresa, por bajos precios en el sector y una disminución de la demanda de viajes, que hacen imposible el seguir trabajando sin tener costes negativos en los viajes.

- Deudas acumuladas con imposibilidad de atender los pagos con normalidad.

- Carencia de liquidez y tesorería, así como de recursos económicos de circulante y de forma continuada, que impiden hacer frente a los gastos de gestión, normales y corrientes, propios de la actividad de la empresa.

- Disminución de la demanda de viajes.

Lamentamos tomar esta decisión, a la vez que esperamos la comprenda y la admita. Del mismo modo y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 b) del mismo texto legal, le comunicamos que tiene Ud. derecho al cobro de una indemnización de 20 días por año de servicio, desde el 12/03/2010, siendo el total de la indemnización de 3.837,60 euros, los cuales la empresa se hace responsable del 100 % conforme al RD-.Ley 3/2012.

Por dificultades económicas y de liquidez, la empresa no puede poner a su disposición su indemnización en este acto, por lo que se le advierte conforme dispone el arto 53 1.b del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo usted reclamar a la empresa la mencionada cantidad a partir de la extinción del contrato. Además, tiene derecho a la cantidad de 600,00 € en concepto de falta de preaviso de quince días'.

III-. Dicha decisión extintiva fue impugnada por el demandante, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche de fecha 30-12-2014 , recaída al procedimiento nº 789/2013 y notificada a las empresas el 21-1-2015, cuyo fallo, en lo atinente al despido, era del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Víctor contra las empresas TRANSALRO S.L. y TRANSANDREU S.A., declaro NULO el despido del demandante y condeno a las empresa demandadas a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido (17/07/2013) hasta el día de la notificación de la sentencia a la demandada, a razón de 55,39 € diarios'.

IV-. Mediante escrito de fecha 27-1-2015,TRANSALRO SL comunicó al actor su readmisión a partir del 4-2-2015.

V-. El actor, en fecha 3-2-2015, remitió escrito al Juzgado de Social nº 1 de Elche escrito interesando la ejecución de la sentencia, entendiendo que con el escrito remitido por TRANSALRO SL no se había cumplido la sentencia en sus propios términos.

VI-. El actor, en fecha 5-2-2015, remitió escrito al Juzgado de Social nº 1 de Elche escrito interponiendo recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de fecha 29-1-2015, considerando que con el escrito remitido por TRANSALRO SL no se había cumplido la sentencia en sus propios términos, por lo que no se podía tener por efectuada la readmisión y denunciando que se había producido una readmisión irregular. En dicho escrito se sustentaba el recurso en los siguientes aspectos: - Solo le había readmitido TRANSALRO SL.

- No se le había encomendado funciones de jefe de tráfico.

VII-. Mediante escrito de fecha 9-2-2015, el actor puso en conocimiento del Juzgado de Social nº 1 de Elche las circunstancias en las que en su opinión se había producido su readmisión, solicitando que se adoptaran las medidas oportunas para impedir que por el administrador único de las sociedades condenadas se persistiera en su mala fe y en el manifiesto abuso de derecho y se le impida la 'causación' de daños y perjuicios irreparables o de muy difícil reparación al actor.

VIII-. Por el Juzgado de Social nº 1 de Elche se señaló como fecha para la celebración del incidente de ejecución el día 21-4-2015, fecha en la que desistió de la ejecución.

IX-. Con anterioridad al despido producido el 17-7-2013 el actor tenía la categoría profesional de jefe administrativo y tan solo de forma ocasional realizaba funciones de jefe de tráfico, dichas funciones eran llevadas a cabo por el gerente de las empresas demandadas, D. Pedro Francisco quien se auxiliaba de distintos trabajadores entre ellos el actor.

X-. Como consecuencia de las exigencias de su actividad, D. Pedro Francisco , no solía acudir a diario a las oficinas de las empresas demandadas. En concreto, no acudió a las mismas entre los días 4 y 9 de febrero de 2015.

D. Pedro Francisco , impartió las instrucciones sobre las funciones que debía realizar el actor a través de otros dos empleados, siendo las labores encomendada de carácter administrativo, sin que por parte de D. Pedro Francisco se indicara restricción alguna de carácter informativo al demandante, salvo las relativas al precio de los portes.

Entre los días 4 y 9 de febrero de 2015 el demandante ocupó el mismo despacho que había ocupado con anterioridad al despacho producido el 17-7-2013, despacho del que no fue privado en ningún momento, incluso durante el periodo de tramitación del proceso por despido.

El demandante entre los días 4 y 9 de febrero de 2015 gozó de total libertad para realizar cuantas gestiones entendiera oportunas, estando dotado su despacho de todos los medios materiales para ejercitar su labor. El demandante en ausencia de D. Pedro Francisco era considerado por el resto de operarios, tanto administrativos como conductores, como un jefe de la empresa, consideración que era debida, no solo a su categoría profesional, sino también a su parentesco con D. Pedro Francisco y a su condición de socio de la empresa de la que junto con su hermano y madre era titular del 49% de las participaciones sociales.

Entre los días 4 y 9 de febrero de 2015, el actor realizó diversas labores de carácter administrativo, ordenar tacógrafos, revisar y actualizar la información relativa a las condiciones de pago de las dietas a los conductores según el convenio colectivo de aplicación.

El actor en ningún momento se puso en contacto con D. Pedro Francisco para manifestarle queja alguna sobre las labores encomendadas, no manifestando quejas a los operarios que le transmitían las instrucciones de D. Pedro Francisco .

Entre los días 4 y 9 de febrero de 2015 el actor fue tratado con el respeto debido por los operarios y administrativos, existiendo en las oficinas un clima de cordialidad.

XI-. El actor ente el 1-11-2013 y el 3-2-2015 prestó servicios a jornada completa para la empresa LOGIC GROUP C&T SL., dicha prestación de servicios se reanudó el 3-3-2015, continuando al día de la fecha.

La categoría profesional es la de auxiliar administrativo y el salario de 1.357,68 € mensuales incluida prorrata de pagas extras.

XII-. El actor no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.



SEGUNDO: Sobre los hechos relativos al cese: I-. El actor, sin previo aviso y sin comunicar nada a nadie, dejó de acudir a su puesto a de trabajo a partir del día 10-2-2015.

II-. Ante estas ausencias TRANSALRO SL le remitió escrito de fecha 12-2-2015, solicitándole que justificase las ausencias producidas los días 10,11 y 12 de febrero, indicándole que de las mismas podría entenderse su voluntad de no seguir en la empresa y su deseo de seguir trabajando en la empresa en la que trabajó hasta la readmisión, por ello, se le decía que si no acreditaba el interés en seguir y justificaba la causa de las ausencias se procedería a cursar su baja en Seguridad Social.

Asimismo se le manifestaba que si se reincorporaba a la empresa de inmediato, debería acreditar la causa de las ausencias y la razón por la que no avisó de las mismas.

III.- TRANSALRO SL cursó la baja en Seguridad Social del actor con efectos desde el 16-2-2015.

IV- El actor no volvió al trabajo, ni dio respuesta alguna hasta el día 18-2-2015, fecha en la que remitió escrito fechado el día anterior, indicando que había solicitado la adopción de medidas cautelares y que quedaba a la respuesta del Juzgado.

V-. TRANSALRO SL remitió al actor carta fechada el 25-2-2015 por el que se le despedía con efectos desde dicho día imputándole una serie de faltas injustificadas al trabajo, en concreto los días 10, 11,12,13,16,17,18,19,20,23,24 y 25 de febrero de 2015, así como el quebrando de la buena fe contractual al no haber avisado de sus ausencias hasta el burofax de fecha 18-2-2015.

VI-. El actor no acudió al trabajo los días 10, 11,12,13,16,17,18,19,20,23,24 y 25 de febrero de 2015, sin que hasta el día 18-2-2015 ofreciera justificación alguna de la razón de sus ausencias." Y el texto único que ofrece para que los sustituya es el siguiente: "Don Víctor prestaba sus servicios indistintamente para las dos empreses demandadas, de las que es titular del 12'50 % de su capital, a la orden del Administrador Unico y Gerente de ambas sociedades, su tio don Pedro Francisco , desde el 12 de Marzo de 2010 con la categoria de Jefe Administrativo y funciones de responsable de trafico ( Jefe de Trafico ) y las demas circunstancias laborales que constan en la resultancia probatoria de la Sentencia, siendo causa de su cese en la empresa el despido objetivo con efectos el 17 de Julio de 2013 que fue declarado nulo por Sentencia del orden social ( Juzgado Social nº 1 de Elche ) de fecha 30-12-2014 . La empresa TRANSARLO, S.L. lo readmitio sin ofrecerle ocupacion efectiva, no indicaciones de su cometido sino, indirectamente, tareas que no tenian ningun sentido ni utilidad, como ordenar tacografos de hace cinco años ( los tacografos carecen de valor y se destruyen al año ) y verificar si se pagaban bien las dietas a los empleados, nada que ver con las tareas de Jefe Administrativo, siendole ademas comunicadas estas obligaciones por el personal auxiliar de la empresa sin que el Generte y Administrador Unico de la empresa se dirigiera ni comunicara de ningun modo con el actor, ni por escrito ni personalmente, ya que no comparecio a las instalaciones entre los dias 4 y 9 de Febrero de 2015.

Ante esta situacion irregular, el actor, no habiendo obtenido respuesta judicial a los distintos escritos e incidentes promovidos ante el Juzgado que declaro nulo su despido inicial, decidio no cumplir la obligacion ( de hacer ) de comparecer al trabajo a partir del dia 10 de Febrero y cuando recibio el burofax de 12 de Febrero que le dirigio la empresa y le fue notificado el dia 17 de febrero, el mismo dia respondio por burofax ( folios 124 a 126 ) explicando que, habiendo solicitado la adopcion de medidas judiciales urgentes para cesar en el manifiesto abuso de derecho en que habia venido incurriendo el Gerente/Administrador Unico de las empresas, y no habiendo tenido lugar la readmision o siendo irregular y sin ocupacion efectiva, consideraba que la misma era de cumplimiento imposible, que fue acordada de mala fe y que quedará a la orden del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche cuando resuelva respecto de la ejecucion instada y de las cuestiones e incidentes planteados en aquél proceso judicial que entendio y resolvio la nulidad del primer escrito producido en Julio de 2013" Para ello dice apoyarse en los documentos de los folios 76, 86, 106, 107 y 123 a 126 y argumenta sobre su relevancia o transcendencia para llegar a un fallo de improcedencia por no constituir la versión de los hechos por él propuesta causa justa de despido, según luego desarrolla en el segundo motivo.

Para que pueda prosperar la revisión de hechos probados son precisos los cuatro requisitos, conforme a la doctrina jurisprudencial, que expone la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08 ), así como otras muchas posteriores, diciendo: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica." Pasamos a examinar la revisión propuesta y a resolver conforme a la doctrina expuesta. Así: Como resulta de la comparación de los actuales primero y segundo con el propuesto, el recurrente está pretendiendo la supresión de múltiples partes del relato judicial (aquéllas que le perjudican) y su conformación con aquello que le beneficia y en los términos que ya hemos transcrito, plenos de consideraciones y calificaciones. Aunque dice apoyarse en documentos individualmente designados, de ellos no resulta en modo alguno el error patente judicial preciso, ni constituyen base suficiente alguna para la supresión de los de la versión judicial, ni para la conformación que propone. Está realmente pretendiendo un nuevo examen general y que la Sala sustituya la labor que sólo el Juzgador tiene encomendada, así como que se sustituya por su versión parcial e interesada, la imparcial del Juzgador. En definitiva, está incurriendo en todo aquello que la doctrina jurisprudencial señalada proscribe. Es más, si leemos el extenso y detallado Fundamento Segundo de la muy completa y razonada sentencia recurrida, observamos cómo el Juzgador va exponiendo la base de la obtención de sus hechos probados y, en cuanto a los dos afectados por la propuesta de revisión, destacamos que, con el detalle que ofrece, los ha extraido de la valoración conjunta de documental (con inclusión de los documentos que cita el recurrente), testificales (propuestos por el propio demandante) e interrogatorio de parte, sin que se haya apartado del criterio legal de la sana crítica.

En consecuencia, como se deduce de todo lo expuesto, en modo alguno puede accederse a la revisión pedida.



TERCERO.- En el motivo relativo a la revisión del derecho, alega infracción, por interpretación errónea -según dice- de los artículos 54.1, a) del ET y 108.1 de la LJS, para lo que se apoya en su versión fáctica que no ha prosperado, aunque añade que también resulta de la judicial, de la que considera se extrae la falta de los requisitos generales de culpabilidad (sostiene que creía actuar en ejercicio de un derecho o amparado en su petición de medidas cautelares para no tener que asistir al trabajo, lo que basaba en el abuso y falta de ocupación efectiva de la empresa, así como en la justificación por ello de sus inasistencias) y gravedad y el elemento de proporcionalidad, acudiendo en cierto modo y sin nombrarla a la llamada teoría gradualista.

Tampoco puede apreciarse porque de los hechos probados, como razona la sentencia y también pone de relieve la parte impugnante, resultan todos los requisitos para la adecuación de la sanción de despido aplicada y ninguna interpretación errónea de los preceptos citados. En efecto, se da el de la culpabilidad, no siendo aceptable su alegada creencia errónea cuando, la demanda ejecutiva por readmisión irregular (que no por falta de readmisión) la presenta antes de la readmisión, el abuso y falta de ocupación efectiva ha sido completamente descartado no manteniendose en el recurso la pretensión de nulidad y se da el de la gravedad pues faltó al trabajo durante tres semanas y sin justificación.

Como indica el Juzgador en la parte final del Fundamento Octavo de su sentencia y la Sala comparte " el demandante, aunque reconoce la ausencias, trata de justificarlas en un comportamiento por parte de la empresa que le autorizaba a ausentarse del trabajo en tanto por el Juzgado de los Social nº 1 de Elche se adoptaban las medidas tendentes a eliminar la conducta antijurídica de los demandados.

Esta pretensión actora está condenada al fracaso, no solo porque su desistimiento de la ejecución no permitió al juzgado la adopción de medida cautelar alguna, sino, fundamentalmente porque cuando la doctrina judicial ha autorizado las ausencias del trabajador ha sido en los casos en los que ha apreciado unas condiciones de trabajo que, incluso aunque no fueran contrarias a su dignidad o a su integridad, pudieran implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales, sin embargo, la situación enjuiciada ninguna relación guarda con estas condiciones, lo que trae como corolario, que la decisión del trabajador de ausentarse de su puesto de trabajo a partir del 10-2-2015, no pueda entenderse como justificada y, en consecuencia, que el despido deba declararse como procedente al haberse producido el incumplimiento alegado en la carta de despido y ser el mismo de suficiente entidad y gravedad como para ser merecedor de la sanción impuesta en la carta de despido. " En consecuencia, no apreciadas las infracciones imputadas, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al demandante vencido en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Víctor contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche , en autos 325/15 sobre DESPIDO Y CANTIDAD, siendo parte recurrida TRANSALRO SL y TRANSANDREU SA y FOGASA, confirmamos la referida Sentencia; sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0143 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.