Sentencia Social Nº 2211/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3295/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 3.295/10

Recurso contra Sentencia núm. 3.295 de 2.010

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a siete de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.211 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 3295/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en los autos núm. 1208/09, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Alonso , representado por el letrado D. Frank Van de Velde, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, EMILIANO MADRID E HIJOS S.A., y MUTUA FREMAP, representada por la letrada Dª Belén Valls, y en los que es recurrente el demandante y la codemandada Mútua Fremap, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de octubre de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Alonso, declaro que el demandante se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL PARA LA PROFESION HABITUAL derivada de accidente de trabajo, y condeno a la mutua FREMAP, como aseguradora de la empresa EMILIANO MADRID E HIJOS, a que abone al actor una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 22.384,79euros anuales; se declara la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y se absuelve a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO - El demandante, nacido el día 17/10/1951 , con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social en el Régimen General, por consecuencia de los trabajos prEstados como oficial 3ª empaquetador. SEGUNDO. El actor, cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada, sufrió un accidente de trabajo en fecha 19/09/2007. La referida empresa tenía concertada la cobertura de accidentes de trabajo con la mutua FREMAP. TERCERO. Como consecuencia del accidente, el actor inició incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo , tras habérsele diagnosticado por los servicios sanitarios de la mutua FREMAP. CUARTO. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 02/03/09 se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados , y se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes. El dictamen del EVI es de fecha 17/02/2009. QUINTO. Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 01/06/2009. SEXTO. El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Fractura de astrágalo izquierdo, contusión de muslo izquierdo, esguice/torcedura de tobillo izquierdo , artrosis subastragalina izquierda, dolor y limitación de movilidad de menos del 50% tobillo izquierdo. SEPTIMO. La base reguladora anual para la incapacidad permanente total para la profesión habitual asciende a 22.678,70 euros, y para la incapacidad permanente parcial a 22.384,79 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y codemandada Mútua Fremap , habiendo sido impugnados ambos de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Contra la Sentencia de instancia que estimó en parte la demanda declarando que el demandante se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL PARA LA PROFESION HABITUAL derivada de accidente de trabajo se han interpuesto por la Mutua codemandada y por la parte actora sendos recursos de suplicación , los cuales han sido impugnados recíprocamente. Razones demétido aconsejan comenzar por el examen del interpuesto en nombre de la MUTUA, recurso que se estructura en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando "aplicación indebida de los arts.134 y 137.3, y no aplicación del art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social vigente de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ". Argumenta en síntesis que la secuela del accidente de trabajo sufrido por el actor (dolor y limitación de la movilidad en menos del 50% en tobillo izquierdo) no le producen el porcentaje de minoración del rendimiento laboral que establece el art.137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

2.Del inalterado relato histórico de la Sentencia impugnada y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El demandante, nacido el día 17/10/1951 , se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social en el Régimen General, por consecuencia de los trabajos prEstados como oficial 3ª empaquetador, cuyas funciones requieren la carga de pesos y cierta movilidad, como subir y bajar escaleras. B) Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en 19/09/2007 por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 02/03/09 se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes. C) El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Fractura de astrágalo izquierdo , contusión de muslo izquierdo, esguince/torcedura de tobillo izquierdo , artrosis subastragalina izquierda, dolor y limitación de movilidad de menos del 50% tobillo izquierdo, todo lo cual le produce una limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, así como la sobre carga de pesos.

3.Con tales antecedentes, estimamos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente (artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social ) pues, -después de haber Estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen su capacidad laboral- y precisamente en el grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia de instancia, porque aunque pueda realizar las tareas fundamentales de esa profesión las realizará con una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal (art.137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, dado lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la iterada ley ), por cuanto la limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, así como la sobre carga de pesos atendiendo a que su profesión habitual como quedó dicho conlleva la carga de pesos y cierta movilidad, como subir y bajar escaleras entendemos que dichas funciones van a estar sensiblemente afectadas por sus dolencias, todo ello sin perjuicio, claro está , de la posible revisión por mejoría o agravación.

4.Este recurso se desestima y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

SEGUNDO.- 1. El recurso interpuesto en nombre de la parte actora se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a los fines respectivos siguientes: A) Se revise el ordinal cuarto del que ofrece esta redacción: "Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 02/03/09 , que se dicta en base a considerar como profesión habitual del actor la de LACADOR ALUMINIO , se declaró que el actor no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y se le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes. El dictamen del EVI es de fecha 17/02/2009.". B) Se modifique el ordinal 6º indicando: "El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Fractura de astrágalo izquierdo, contusión de muslo izquierdo , esguince/torcedura de tobillo izquierdo, artrosis subastragalina izquierda, dolor y limitación de movilidad de menos del 50% tobillo izquierdo, que el EVI considera limitantes para actividades que requieran de bipedestación o deambulación prolongada o de marcha por terreno irregular o escaleras, considerando además el perito Dr. Iván que dichas dolencias le impiden el trabajo en las posiciones en cuclillas y el manejo de cargas, estando contraindicadas las tareas que impliquen sobrecarga biomecánica del tobillo como transporte de objetos y las flexoextensiones del tobillo por riesgo de agravamiento.". C) Se añada un nuevo hecho probado (el octavo), que diga: "Las funciones del actor consistían en preparar y trasladar los perfiles de aluminio para su lacado mediante su colgado en un carro, y trasladar los perfiles a la zona de embalaje mediante el carro , y vaciarlo depositando los perfiles en un contenedor. Las funciones de lacado no las realiza el actor."

2. Ninguna de las revisiones propuestas deben prosperar, por las razones siguientes: A) La primera y la tercera porque la profesión habitual del actor consta tanto en el hecho probado primero de la resolución impugnada como en el fundamento jurídico segundo de la misma, debiéndose recordar que como el Tribunal Supremo tiene dicho (véanse por ejemplo sus Sentencias de 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable. En definitiva lo actuado en el expediente administrativo al respecto será siempre relativo, debiendo prevalecer a estos efectos lo que el órgano jurisdiccional de instancia declare probado; por otra parte, la "certificación" con que se quiere amparar la adición del hecho probado 8º no es en rigor tal (no se certifica sobre datos obrantes en un archivo o protocolo) sino una meras manifestaciones con valor testifical y por ende ineficaces al fin propuesto de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. B) La segunda porque las dolencias descritas en el hecho probado 6º deben complementarse con lo indicado en el fundamento jurídico 2º de la Sentencia impugnada, encontrándonos en el marco de la valoración de la prueba. Y es de ver que en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 ó 27 de marzo de 2000 , los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia a ciertos informes médicos o parte de los mismos , que ya fueron considerados por la Sentencia impugnada, de modo que como ha señalado esta Sala reiteradamente la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia "lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos , en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del Juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( Sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ) , requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 )".

TERCERO .- 1. El último motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia denunciando infracción de los artículos "137, siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia que lo hay venido interpretando". Argumenta en síntesis que atendiendo a la profesión habitual del actor de Oficial 3ª Empaquetador, está incapacitado para realizar todas las tareas inherentes a la misma.

2. De lo razonado en el fundamento jurídico primero, apartados 2 y 3 de la presente Resolución se deduce a contrario la desestimación de este motivo ya que aunque la profesión habitual del actor de oficial 3ª empaquetador, requiera carga de pesos y cierta movilidad , como subir y bajar escaleras las dolencias que padece simplemente le producen cierta limitación para la deambulación y bipedestación prolongada, así como la sobre carga de pesos, que como allí subrayamos le permiten realizar las tareas fundamentales de esa profesión aunque las ejercerá con una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal (art.137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, dado lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la iterada ley ). Por lo que este motivo se desestima, loque conlleva la confirmación de la Sentencia de instancia, previa desestimación del recurso, al no haber incurrido la misma en la censura jurídica denunciada. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y el también interpuesto en nombre de don Alonso contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Benidorm el día 4 de octubre de 2010 en proceso sobre incapacidad permanente seguido a instancia de don Alonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y la empresa EMILIANO MADRID E HIJOS y confirmamos la aludida Sentencia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente FREMAP , Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros. Sin costas respecto del recurrente don Alonso .

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.