Sentencia Social Nº 2211/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1616/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.211/2012

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Iltma. Sra. Dª. Rafaela Horcas Ballesteros

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diez de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.616/2012, interpuesto por D. Fabio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 21 de Septiembre de 2.011 en Autos núm. 575/2009, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fabio sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivada de Accidente de Trabajo contra la empresa SÁNCHEZ RUEDA E HIJOS, S.L., D. Mario , la empresa PROMOCIONES PROLANCE, S.L., D. Vicente , ASEGURADORA MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, AEGON SEGUROS Y FIACT SEGUROS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 21 de Septiembre de 2.011 , por la que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción, prescripción y cosa juzgada y estimando parcialmente la demanda formulada por el Letrado D. Manuel Enrique Sánchez, en nombre y representación de D. Fabio , condenaba a la empresa demandada SÁNCHEZ RUEDA E HIJOS, S.L.,a que abonase al actor en por el concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del accidente laboral que sufrió, la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (58.734,68€),y absolvía a los demandados D. Mario , PROMOCIONES PROLANCE, S.L., D. Vicente y las aseguradoras MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, AEGON SEGUROS Y FIATC SEGUROS, al estimarse la falta de legitimación pasiva.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El trabajador D. Fabio , nacido el día NUM000 de 1.979, vecino de Adra, Almería, trabajó para empresa demandada Sánchez Rueda e Hijos S.l. dedicada a la actividad de la construcción, con la categoría laboral de Peón.

2º.-El actor con fecha 12 de Junio de 2.001, sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba realizando las funciones propias de su puesto de trabajo de Peón de albañil, en la obra en construcción de 24 Viviendas situada en el Bulebard de la localidad de El Ejido.

El actor se encontraba en la cuarta planta del edificio, realizando junto con el oficial de 1ª D. Carmelo el fraguado del suelo de la caseta del ascensor, en el medio de la misma se encontraba el hueco por donde tenia que colocarse el mismo, rodeada de una barandilla y a través de dicho hueco el demandante le entregaba los cubos de cemento al oficial de primera, haciéndolo indebidamente por encima de la barandilla, lo que motivo que el Sr. Mario , le llamara la atención, en unas de las entregas del material resbaló cayendo a la planta inferior desde una altura de 4 metros.

El cerramiento del edificio estaba terminado, por lo que se habían retirado todas las medidas de seguridad, tales como barandas de protección redes, etc. La obra en cuestión se encontraba prácticamente terminada, hasta el extremo que se expidió el certificado final de obra en fecha 10 de septiembre de 2.001. Folio 274 de los autos, que se reproduce.

La obra en la que se produjo el accidente del actor, era promovida por la Promociones Prolance, S.L., siendo el Arquitecto Ternito de la construcción D. Vicente , quien redactó el Estudio de Seguridad y Salud Laboral de la Obra. La empresa entregó a todo el personal contratado para la ejecución de la obra el material de seguridad obligatorio que era guardado en un cuartillo en la planta baja de la obra. En el momento del accidente el actor no estaba protegido por el cinturón de seguridad y demás elementos de protección obligatorio, para trabajos en altura.

3º.-A raíz del citado accidente, la empresa demandada expidió parte de accidente, remitiéndolo a la Inspección Provincial de Trabajo, sin que por la misma se levantara Acta de Infracción por falta de medidas de seguridad y por consiguiente no solicitó del INSS, se dictara resolución imponiendo a la empresa recargo de prestaciones por tal concepto. El trabajador confiesa que no formuló denuncia alguna ante la Inspección Provincial de Trabajo.

4º.-Como consecuencia del accidente el actor resultó con lesiones, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal durante 419 días, de los que 8 días estuvo hospitalizado, dictando Resolución la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Almería, con fecha 13 de Noviembre de 2.002, reconociendo que el trabajador accidentado, se encuentra situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 857,04 €. Dicha resolución en la actualidad es firme, siendo abonadas las prestaciones por la Mutua Ibermutuamur.

5º.-Por estos hechos se formuló denuncia ante el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de El Ejido, declarándose falta tramitándose con el numero 117/2007 , celebrándose el correspondiente juicio el día 15 de Mayo de 2.007, dictándose sentencia en esa misma fecha absolviendo a D. Mario de la falta de imprudencia de la que se le acusaba. Fijando en dicha sentencia la forma del accidente y las lesiones padecidas por el actor en el hecho probado único de dicha sentencia con el siguiente tenor literal:

'Probado y así se declara que el día doce de Junio de dos mil uno, cuando Fabio se encontraba trabajando a cargo de la empresa Sánchez Rueda e Hijos, S.L., de la que es legal representante el denunciado, Mario , fraguando el suelo en un edificio sito en el Boulevard de El Ejido (Almería), sufrió una caída como consecuencia de la que sufrió las lesiones que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, invirtiendo en su curación 419 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado ocho de ellos, además de habérsele reconocido, con fecha de trece de Noviembre de dos mil dos, una incapacidad permanente total. En la actualidad, presenta como secuelas, limitación de movilidad en el codo izquierdo, amputación de la cabeza del radio, artrodesis subastragaliana que limita los movimientos de flexión plantar y flexión dorsal en los últimos 10° de movimiento, siendo la eversión e inversión del pie nula, pie plano postraumático, y como perjuicio estético, una cicatriz quirúrgica hipertrófica en cara lateral externa de 8 cm. de longitud, de morfología semilunar, una cicatriz circular en cara interna del codo izquierdo de 2 cm. de diámetro, una mancha hiperpigmentada de color marrón, redondeada en maleólo externo del tobillo izquierdo, de 10 cm. por 6 cm. de dimensiones máximas, y dos cicatrices redondeadas de 0,3 cm. de diámetro cada una y paralelas entre sí'.

La sentencia en cuestión fuñe recurrida y confirmada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería. El procedimiento penal finalizó por auto de fecha 20 de Diciembre de 2.007. El folio 267 de los autos, se reproduce.

La aseguradora Musaat, no fue parte en el procedimiento penal a que se hace referencia anteriormente, como así consta en la sentencia del juicio de faltas ni en la de apelación ante la audiencia provincial, que obra a los folios 260 a 264 de los autos, que se reproducen.

6º.-Se ha acreditado por la documental aportada que el dia del accidente el trabajador, prestaba sus servicios para la empresa Sánchez Rueda e Hijos, S.L., de la que era Administrador Único D. Mario , en la obra de la que era promotora la mercantil Promociones Prolance, S.L.

La Mercantil Sánchez Rueda e Hijos, S.L., tenia suscrita una póliza de convenio con la aseguradora Prosperity, en vigor a la fecha del accidente.

D. Mario , tenia suscrita una póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Aegon, en la actualidad Reale, no alcanzando dicha póliza a la responsabilidad patronal de este frente a sus trabajadores. Folio 153 a 167, de los autos, que se reproducen.

D. Vicente , aparejador de la obra, tenia suscrita una póliza de Responsabilidad Civil Profesional con la mercantil Musaat. El folio 652 de los autos se reproduce.

La promotora Promociones Prolance, S.L. no consta que mantuviera en vigor póliza de seguros, a la fecha del accidente.

7º.-Se ha acreditado que el actor no prestaba sus servicios para demandado D. Mario . La demandada Promociones Prolance, S.L. como promotora no tenía relación laboral alguna con el demandante.

Se ha acreditado que el aparejador D. Vicente , cumplió con sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, no teniendo responsabilidad alguna en el accidente.

8º.-El actor reclama por los siguientes conceptos y cantidades:

Por los 8 días de hospitalización a razón de 65'48 euros, la cantidad de 523'84 euros.

2o.- Por los 419 días impeditivos a razón de 53'20 euros, la cantidad de 22.290'80 euros.

3o.- Por las siguientes secuelas descritas en el informe del médico forense como son:

- Limitación de movilidad en codo izquierdo con respecto al derecho:

Por limitación flexión, 5 puntos ( entre 1-10 según baremo).

Por extensión limitada, 16 puntos (entre 15-18 según baremo).

Por supinación de antebrazo, 3 puntos (entre 1-5 según baremo).

- Por amputación de la cabeza del radio, 10 puntos ( entre 5-10 según baremo.

- Por artrodesis subastragalina que limita los movimientos de la flexión plantar y flexión dorsal, siendo la eversión e inversión del pie nula, 13 puntos (entre 10 y 15 según baremo).

- Por pie plano postraumático, 8 puntos (entre 5-10 según baremo).

Aplicando la formula establecida en el baremo para el caso de varias secuelas, resulta un total de 47 puntos, a los que se deben sumar aritméticamente los puntos por perjuicio estético.

4o.- Por perjuicio estético, 15 puntos, un perjuicio estético medio dado el gran número de cicatrices, y el tamaño de algunas de ellas, de 10 cm, 8 cm, 6 cm (entre 13-18 puntos según baremo).

Por todas estas secuelas y perjuicio estético resulta un total de 62 puntos, y dado que tenía una edad de 22 años cuando sufrió el accidente el valor de punto según baremo es de 2.47673 euros, lo que hace un total de 153.557'26 euros.

Así sumadas las cantidades por incapacidad temporal y por lesiones incluido perjuicio estético resulta un total de 176.371'90 euros, al cual hay que sumar los siguientes factores correctores:

5o.- Por perjuicios económicos el 10%, la cantidad de 17.637'19 euros. 2o.- Por la incapacidad permanente total, la cantidad de 70.000 euros.

Estas cantidades suman un total de 264.009euros, que deberán incrementarse en el importe de los intereses legales que se devenga desde la fecha del accidente, cantidad que es superior en 34.000 euros, a la reclamada en vía penal, y luego en acto de conciliación, por el tiempo transcurrido, al aplicar el baremo vigente al redactar esta demanda.

El actor por escrito de fecha 22 de Diciembre de 2.010, modifica las cantidades resultantes aplicando el baremo del año 2.002, fecha de la sanidad del actor y reclama la cantidad de 206.463,28€,solicitud que realiza en forma solidaria.

9º.-En aplicación del baremo a la fecha de la sanidad del lesionado, las cantidades resultantes son las siguientes:

Fecha del accidente: 12/06/2001.

Baremo a aplicar del 2002 fecha en la que se da de alta al lesionado.

A)8 días de hospitalización x 52,8418 422,73 €

B)411 días impeditivos x 42,935 17.646,28 €

C)Secuelas: (Aplicando el Real Decreto Legislativo 8/2004)

Limitación de flexión del codo izquierdo limitado en 25° (1-5).. 4.

Limitación en extensión de 30°, (1-5) 4.

Supinación del antebrazo entre 45° y 90°, (1-5) 3.

Amputación de la cabeza del radio, (1.5) 4.

Artrodesis subastragalina, (1-5) 3.

Limitación de la flexión plantar, (1-7) 4.

Limitación de la flexión dorsal (1-5) 3.

Limitación de la inversión total (1-3) 3.

Limitación de la eversión total (1-3) 3.

Pie plano postraumático ((1-10) 5.

Las secuelas funcionales, aplicando la fórmula son 36 ptos.

36X 1242,24 44.720,64 €.

D)Perjuicio Estético moderado por las diversas cicatrices y posible cojera, (7-12) 10 ptos.

Por lo que 10 X 689,752 6.897,52 €.

A +B + C+D 69.687,17 €.

10%de factor corrector de dias y secuelas 6.968,71 €.

Incapacidad Permanente Total(en base a su edad laboral) 63.004,50 €

TOTAL 139.660,38 €

10º.-El actor ha sido indemnizado en la cantidad de 10.925,70 € por el concepto de Incapacidad Temporal y capitalizada la pensión a percibir por el concepto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual en la cantidad de 70.000 €, según consta en el informe de la Mutua Ibermutuamur.

11º.-Presentó demanda de conciliación ante el CEMAC el día 26 de marzo de 2.008, celebrándose el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia el día 15 de Abril de 2.008.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la actora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal segundo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'El actor con fecha 12 de Junio de 2.001, sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba realizando las funciones propias de su puesto de trabajo Peón de albañil, en la obra en construcción de 24 Viviendas situada en el Boulevardde la localidad de El Ejido.

El actor se encontraba en la cuarta planta del edificio, realizando junto con el oficial de 1ª D. Carmelo el fraguado del suelo de la caseta del ascensor, en el medio de la misma se encontraba el hueco por donde tenía que colocarse el mismo, rodeado de una barandilla y a través de dicho hueco el demandante le entregaba los cubos de cemento al oficial de primera, haciéndolo sin que previamente antes del inicio de los trabajos estuviera aprobada por la Dirección Facultativa, el circuito de circulación que afectase a la obra, ni se realizase el estudio de acondicionamiento de las zonas de trabajo para prever las zonas de paso y formas de acceso y poderlos utilizar de forma conveniente, como establece el Estudio de Seguridad al folio 514 de las actuaciones, haciéndolo indebidamente por encima de la barandilla, sin la previa formación del trabajador como exige el Estudio de Seguridad al folio 514 de las actuaciones, lo que motivó que el Sr. Mario , le llamara la atención, en unas de las entregas del material resbaló cayendo a la planta inferior desde una altura de 4 metros.

El cerramiento del edificio estaba terminado, pero no la totalidad de las obras, por lo que se habían retirado indebidamentetodas las medidas de seguridad, tales como barandas de protección, redes, etc, en contra de lo previsto en el Estudio de Seguridad al folios 512 y ss y 514 para el trabajo específico de 'solados', y en los folios 428 y 429 apartado 3.5 que obliga a mantener todas estas medidas de seguridad colectiva durante toda la ejecución de la obra, e individuales especialmente el apartado 3.4 del Estudio de Seguridad, página 15 del mismo, folio 428 que establece la obligación de usar botas de seguridad y cinturón de seguridad anticaidas con arnés clase C y dispositivo de anclaje y retención, para trabajo en altura respecto el suelo 2 m.La obra en cuestión estaba prácticamente terminada, hasta el extremo que se expidió el certificado final de obra en fecha 10 de septiembre de 2.001. Folio 274 de los autos, que se reproduce. Tres meses después del accidente.

La obra en la que se produjo el accidente del actor, era promovida por la Promociones Prolance, SL., existiendo otras empresas en el centro de trabajo, además de la mercantil SÁNCHEZ RUEDA E HIJOS SL. empleadora del trabajador accidentado, como son ANJOFRA SL. como constructora, y Mario , como consta en el certificado final de obra, folio 274 de las actuaciones, siendo el Arquitecto Técnico de la construcción D. Vicente , quien redactó el Estudio de Seguridad y Salud Laboral de la Obra, quien no ordenó la paralización de los trabajos tras observar que se habían retirado las medidas de seguridad colectiva previstas en el Estudio de Seguridad, por orden de Mario administrador único de la mercantil empleadora, cuya responsabilidad civil está asegurada por Reale, folios 153 a 167, sin que tampoco ordenase la paralización de la obra porque el trabajador accidentado estuviera trabajando sin las medidas de seguridad individuales como era el cinturón de seguridad y botas antideslizantes, previstas en su Estudio de Seguridad, infringiendo su obligación de seguimiento del cumplimiento de este Estudio de Seguridad, y sin haber realizado el estudio de la 'zona de paso', previsto en su Estudio de Seguridad, folio 514, adecuada para alargar los materiales para el solado del casetón del ascensor sita en la cuarta planta. La empresa entregó a todo el personal contratado para la ejecución de la obra el material de seguridad obligatorio que era guardado en un cuartillo de la planta baja de la obra. En el momento del accidente el actor no estaba protegido por el cinturón de seguridad y demás elementos de protección para trabajos en altura.'

Previo a entrar en el examen de las revisiones fácticas interesadas, se hace necesario recordar, que como tiene señalado con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puede suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.

La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causa taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.

La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la nueva LRJS en su art. 193, recogen los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, la revisión que se interesa del ordinal segundo de los probados no puede ser aceptada, además de por sustentarse en parte prueba inhábil como es la testifical, respecto a la otra prueba al efecto invocada, cual es el Plan de Seguridad y Salud obrante en autos, por cuanto la misma ya ha sido valorada por el Juzgador de instancia, sin que se constate de manera patente y evidente, el error en que al respecto ahora se pretende haya incurrido, dado que además como ponen de relieve algunas de las recurridas en su oposición a los motivos de revisión fáctica interesados, dicho Plan de Seguridad es el documento que se redacta previo al inicio de la obra, sin virtualidad práctica alguna en fase de ejecución, que luego habrá de ser desarrollado adaptándolo a la obra una vez se va ejecutando, por el Plan de seguridad siguiendo las directrices generales de aquél tal y como se desprende de lo regulado al respecto en el RD 1627/97 y en especial de su art. 7 (En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra). Revisión por tanto destinada en definitiva como señala otra de las impugnantes, a introducir de manera intercalada en el texto del ordinal cuya revisión se interesa, lo que no son sino apreciaciones subjetivas al respecto, por lo que como se dijo, la misma no puede ser aceptada.

Por las mismas razones debe fracasar la revisión que se interesa del ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'A raíz del citado accidente, la empresa demandada expidió parte de accidente leve, folio 411, cuando las lesiones eran graves, folio 33, remitiéndolo fuera del plazo de 24 horas establecido en la Orden de 16-12-1987 de Notificación de Accidentes Laboralesa la Inspección Provincial de Trabajo, sin que por la misma se levantase acta de infracción por falta de medidas de seguridad y por consiguiente no solicitó del INSS, se dictara resolución imponiendo a la empresa recargo de las prestaciones por tal concepto, y todo ello porque al comunicarse el accidente como Leve, no se inicia inspección de trabajo alguno, pues está prevista para los casos graves, muy graves, mortales o múltiples, según 9.1.d) de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales.El trabajador confiesa que no formuló denuncia alguna ante la Inspección Provincial de Trabajo'

Dado que con las adiciones interesadas al mismo, se trata de introducir por la recurrente conclusiones que no se justifican en los términos exigidos por la doctrina referida, con la documental al efecto invocada, cual es parte de accidente expedido en su día obrante al folio 411 que además no está suscrito por el codemandado administrador único. Habiendo actuado en cualquier caso la Inspección de Trabajo, como en definitiva se viene a reconocer en el propio ordinal y careciendo de trascendencia por tanto a los fines ahora pretendidos, de ampliar la responsabilidad al administrador solidario de la empleadora.

SEGUNDO.-Por el mismo cauce procedimental, se interesa revisión del ordinal séptimo párrafo segundo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'Se ha acreditado que el aparejador D. Vicente , no cumplió con sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, pues no ordenó la paralización de los trabajos tras observar que se habían retirado las medidas de seguridad colectiva previstas en el Estudio de Seguridad, por orden de Mario administrador único de la mercantil empleadora, sin que tampoco ordenase la paralización de la obra porque el trabajador accidentado estuviera trabajando sin las medidas de seguridad individuales como era el cinturón de seguridad y botas antideslizantes, previstas en su Estudio de Seguridad, infringiendo su obligación de seguimiento del cumplimiento de este Estudio de Seguridad, y sin haber realizado el estudio de la 'zona de paso', previsto en su Estudio de Seguridad, folio 514, adecuada para alargar los materiales para el solado del casetón del ascensor sita en la cuarta planta; y todo ello, en contra de lo previsto en el Estudio de Seguridad al folios 512 y ss y 514 para el trabajo específico de 'solados', y en los folios 428 y 429 apartado 3.5 que obliga a mantener todas estas medidas de seguridad colectiva durante toda la ejecución de la obra, e individuales especialmente el apartado 3.4 del Estudio de Seguridad, página 15 del mismo, folio 428 que establece la obligación de usar botas de seguridad y cinturón de seguridad anticaidas con arnés clase C y dispositivo de anclaje y retención, para trabajo en altura respecto el suelo 2 m; por lo que el aparejador incurrió en responsabilidad solidaria con la mercantil empleadora y la promotora en el accidente, ya que permitió estos trabajos de riesgo, sin las medidas de protección establecidas en el plan de seguridad por él elaborado, cuyo seguimiento y cumplimiento en obra era una de sus obligaciones según apartados 4.3 y 4.4 de su Estudio de Seguridad, folios 444 y 445 de las actuaciones, estando asegurada esta responsabilidad laboral con la mercantil MUSAAT, folio 652. '

Propuesta igualmente destinada al fracaso, al venir sustentada en la misma documental invocada para la revisión en primer lugar interesada, cual es el Plan o Estudio de Seguridad por lo que son de reproducir ahora las valoraciones del mismo entonces efectuadas. A lo que es de añadir como también ponen de relieve algunas de las recurridas en su impugnación, que no estaba solando la planta ni realizando trabajos de cerramiento exterior o interior, sino fraguando el suelo de la caseta del ascensor y el hueco por el que el trabajador hacía descender los cubos de cemento, se encontraba cerrado mediante una barandilla tal y como por otro lado previene el tan referido Plan de Seguridad (folio 432).

Y en cuanto a la revisión que se interesa por último del ordinal noveno, en los extremos que al efecto se proponen, relativos a la limitación en extensión de 30º y artrodesis subastragalina del apartado secuelas, por cuanto no se evidencia tampoco en los términos exigidos, el pretendido error del Juzgador de instancia en la valoración de tales secuelas, dado que como se viene a reconocer por los propios argumentos al efecto expuestos o se está en el límite de la limitación de la movilidad o no hay constancia al respecto, con lo que en definitiva se trata sin más de sustituir el imparcial criterio de aquél por el interesado de la recurrente.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, denuncia en primer lugar el recurrente, infracción del art. 4.2d) en relación con el art. 91.1 ET así como de los pronunciamientos que invoca, razonando en síntesis al efecto, que como reconoció en su propio interrogatorio era D. Mario el que adoptada las decisiones de trabajo a pie de obra, por lo que debe serle exigida responsabilidad aplicándosele la doctrina del levantamiento del velo. Responsabilidad que debe extenderse al aparejador que redactó el Plan de seguridad y a la empresa promotora.

Infracciones jurídicas que no pueden ser apreciadas, respecto de los dos primeros, por cuanto no han prosperado las revisiones a tal fin interesadas destinadas a proporcionarle el necesario sustento fáctico, siendo en cualquier caso responsabilidad del contratista conforme art. 11.1.b) RD 1627/1997 la de cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7 (el que ha de elaborar a su vez el contratista en base al Estudio de Seguridad y Salud) y respecto de la Promotora, por cuanto no consta acreditada la consideración de empresario principal o contratista principal a los efectos de la normativa de prevención de riesgos, por lo que deben prevalecer las consideraciones al respecto del juzgador a quo sobre la base de la jurisprudencia contenida entre otras en STS 20 julio 2005 , que razona al efecto que: 'En nuestro ordenamiento la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor.

El promotor se define como 'cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título' y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada.

Por su parte, el constructor es 'el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato', y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999 .

De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad 'inherente' al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria.

Es cierto, como dice la parte recurrente, que sin construcción no habría promoción inmobiliaria, pero esa dependencia recíproca no implica unidad de actividad, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella. Y también es cierto que un mismo agente económico podría a la vez dedicarse a la construcción y a la promoción, pero éste no es el caso y además la norma no contempla para establecer la responsabilidad la mera posibilidad de la concurrencia de actividad, sino la actualidad de esa coincidencia de actividades que en el presente caso no se ha acreditado.

El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado 'elemento locativo de la contrata' ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora'.

CUARTO.-En su último motivo también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia infracción del art. 1101 y ss C. Civil y STS 30.1.2008 al considerar que los intereses moratorios desde deben automáticamente, por imponerlo así la defensa de los legítimos intereses del acreedor y al habérsele aplicado el Baremo de 2002 no el vigente a la fecha de la Sentencia, que luego fija en el 20% para las Aseguradoras en el Suplico del recurso.

Denuncia también destinada al fracaso, además de por no haberse combatido el baremo en su caso aplicable y porque dichos intereses del 20% nunca ni en instancia ni en suplicación habían sido interesados demás de no haber resultado condenada ninguna, por cuanto como pone de relieve la sentencia de instancia que por todo ello debe ser confirmada, ha mediado plus petición, habiendo sido discutida la cantidad en juicio y resultando de todo ello la estimación parcial de la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fabio contra la Sentencia dictada el día 21 de Septiembre de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivada de Accidente de Trabajo seguidos a su instancia frente a la empresa SÁNCHEZ RUEDA E HIJOS, S.L., D. Mario , la empresa PROMOCIONES PROLANCE, S.L., D. Vicente , ASEGURADORA MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, AEGON SEGUROS Y FIACT SEGUROS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.